民事習慣調(diào)研的幾個問題探討

摘要 民事習慣是我國所有習慣中流傳最久、范圍最廣的，至今仍在我國許多地區(qū)與現(xiàn)行法并行或抗衡。民事行為的意思自治性特征決定了民眾對民事習慣和民事法律選擇的可能性。在法治追求和諧的當代，這種現(xiàn)象不應該在民法典制定過程中視而不見。國內(nèi)法學理論界對民事習慣調(diào)研的肯定與《物權法》對民事習慣規(guī)定的漠視形成強烈反差。進一步了解民事習慣調(diào)研的必要性和緊迫性并制定科學合理的調(diào)研方法是民法典后續(xù)立法工作的重點。

關鍵詞 民事習慣調(diào)研；緊迫性；調(diào)研方法

[中圖分類號]D923

[文獻標識碼]A

[文章編號]1007-1962(2009)22-0034-03

從法學角度分析，傳統(tǒng)習慣包含民事、商事、刑事等習慣。刑事習慣在現(xiàn)代文明社會已經(jīng)失去了存在的空間，我們只能從歷史檔案中去發(fā)現(xiàn)刑事習慣曾經(jīng)的輝煌；商事階層在我國傳統(tǒng)社會中并不發(fā)達，我國也沒實行民商分立立法，所以一般的商事習慣不是社會關注的重點；只有民事習慣，不管歷代法律如何變化，在歷史上一直繁榮昌盛，時至今日，我國各地還有各式各樣的民事習慣在法律之外為規(guī)范人們行為和維護本地秩序發(fā)揮著重要的作用。

本質(zhì)來看，民事法律和民事習慣都是為了平衡利益、解決糾紛、維護秩序穩(wěn)定的規(guī)范措施，應該具有內(nèi)在一致性，這也是法律的實踐性特點決定的。但是因為民事習慣來自于幾千年的歷史沉淀，經(jīng)歷了不同的朝代和歷史形態(tài)，成分復雜，既有順應歷史、與時俱進的優(yōu)良習慣如尊敬長輩、贍養(yǎng)老人等，也有帶有明顯封建遺俗性質(zhì)的不良習慣如重男輕女等，而法律是現(xiàn)實的規(guī)范，不可能全盤迎合民事習慣，否則就失去了立法的意義。因此好的民事法律應該在調(diào)研的基礎上篩選、確定好的民事習慣，認可、保障其合法實施，才能將法的強制力和習慣的滲透力相結合，樹立法的權威，實現(xiàn)法治的和諧。

《物權法》是我國當代《民法典》立法工作中出臺的一部重要的法律。雖然法律理論和實務界已經(jīng)就民事習慣調(diào)研為民法立法之必要工作達成共識，但是在《物權法》中我們沒有發(fā)現(xiàn)調(diào)研的痕跡和相關的民事習慣條文。后續(xù)的侵權行為法、親屬法、債權法等立法工作會相繼展開，相關立法及主管部門應該及早開始民事習慣調(diào)研的準備工作，讓“良善”及時入法，以增強民法典的現(xiàn)實可操作性。

一、民事習慣調(diào)研的必要性和緊迫性

為了扎實開展并做好下一步的民事習慣調(diào)研的實際工作，我們首先必須明悉民事習慣調(diào)研的必要性和緊迫性。

1 民事法律的特有屬性決定。民事法律是私法，以保障私權利為主，而私權利自身存在意思自治的巨大空間。如果民事法律的保障效果不能抗衡原有的民事習慣，那結果只能導致法律脫離社會現(xiàn)實，失去立法的價值。民事習慣本來就產(chǎn)生在民事法律之先，良莠并存，民事法律的出現(xiàn)就是要在原有民事習慣基礎上加以規(guī)范。讓社會秩序更穩(wěn)定。與民事習慣在規(guī)范秩序和平衡個體利益方面相比較，民事法律更注重社會整體利益的平衡，所以民事法律在保障效果上要強過民事習慣才可能讓人們信仰法律。民事習慣本身就是在歷史上經(jīng)過幾十甚至上百年潛移默化形成的，盡管這些習慣有些是被動形成的，但民眾的意思自治已經(jīng)不自覺地深受其影響，根深蒂固，不可能讓民事法律在一夜之間或短短幾年甚至十幾年完全代替民事習慣。所以，通過調(diào)研一方面可以使民事法律沿用并接受民事習慣原有的合理因素和積極效果，迎合民眾的意思自治的習慣，增強民眾認可度；同時也便于做好情事變更的立法工作，讓民事法律根據(jù)現(xiàn)實社會政治、經(jīng)濟等環(huán)境變化確立新的規(guī)則，引導民眾逐漸走向法治文明。

2 國內(nèi)外成功的民事立法基本都有民事習慣調(diào)研的事實。從國內(nèi)看，中國民事法律真正出現(xiàn)是近代才開始有的事情，而每一次民事法律立法、修訂之時，都伴有規(guī)模大小不一的民事習慣調(diào)研活動的開展。比較著名的如清朝晚期開始的《大清民律草案》和中國歷史上第一部真正意義上的民法典《中華民國民法》都是在開展全國范圍內(nèi)大規(guī)模的民事習慣調(diào)研活動基礎上完成的。

從法律制度史的角度進行分析，羅馬時期的市民法(Iuscivile)就是“一種習慣，它直接構成對社會現(xiàn)實的法律寫照；它是一種活生生的傳統(tǒng)。”([意]朱塞佩，格羅索著：《羅馬法史》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年4月第1版，第100頁)日本、瑞士等國的民法典都在立法之前對民事習慣進行了調(diào)研并賦予其一定效力。

3 民事習慣的潛在性需要調(diào)研甄別和發(fā)掘。民事習慣的潛在性表現(xiàn)在以下幾方面：一是這些習慣形式上已經(jīng)深深融入我們?nèi)粘Ｉ畹拿總€細節(jié)，支配著我們的舉手投足，具備了自然而發(fā)的特性，猛然間要我們明確說出日常民事習慣，反而不能，以致立法者是否也面臨這樣的境地?如是，調(diào)研就顯得尤為重要，以防立法把我們身邊的優(yōu)質(zhì)潛在習慣資源忽略。二是民事習慣實際上已經(jīng)轉(zhuǎn)化為我們頭腦中一種定向的思維模式，如經(jīng)常碰到“法人”是“法定代表人”簡稱的習慣笑話，真正習慣上意識到“法人”不是“人”的不多。對于國人習慣思維不能認可的這種舶來品名詞，堅持留在民事法律中是否具有現(xiàn)實意義?能否順應民事習慣改成本土化的概念?我國幾十年的法律實踐證明，法律與民事習慣的結合疏密將直接影響民法典的實施效果。三是民事習慣因民族、地域、領域不同而具有較大的差異性。這種差異使得民事習慣在特定民族、地域、領域之內(nèi)是顯在通行的，而對于其之外的人們來講大多數(shù)是神秘而潛在的規(guī)則，無法共通。民事習慣調(diào)研對于這樣具有特定條件的民事習慣也要大力發(fā)掘，尋找相應法理對策。

4 目前眾多民事習慣和民事法律有分歧，而民眾更認可民事習慣，有架空法律的風險。法律作為實踐性很強的規(guī)范，應深入到民眾的日常生活中并發(fā)揮作用，如果在“法制相對健全”的情況下，與之有沖突的民事習慣依然昌盛，就要考慮法律的合理性了。如果這些習慣是合理可行的，法律是否能夠吸收?如果不可行，法律如何通過恰當方式逐漸扭轉(zhuǎn)大眾思維自覺放棄習慣來真正接受法律?

5 只有在深入調(diào)查研究的基礎上才有發(fā)言權。民事習慣調(diào)研是落實法律實踐性特點的最佳途徑，通過調(diào)研可以了解法律在當?shù)貙嵤┑目尚行?。我們一直在做全民普法的法治教育，通過調(diào)研，也可以發(fā)現(xiàn)我們持續(xù)了幾十年的全民普法實效如何、癥結在何處、如何解決。法律不能僅停留在陽春白雪的高深理論階段，最終要落到實處，這就需要我們通過調(diào)研明確立法方向、落實本土化立法的內(nèi)容、辨明民事習慣優(yōu)劣、了解立法的重點，與民生形成真正的互動，這樣我們才有可能制定一部傳世的民法典。

二、民事習慣調(diào)研應堅持的科學方法

民事習慣調(diào)研不是一項單一線條的簡單行為，而是需要全國上下、各行專家，融通古今，糅合、梳理書面資料和實地調(diào)研材料，堅持法理原則，以追求和諧法治為目標的一項復雜而宏偉的工程。調(diào)研確實具有緊迫性，但是再緊迫也要守規(guī)矩，無規(guī)矩不成方圓，所以堅持科學的調(diào)研方法是保證調(diào)研成功和立法成功的關鍵。

1 歷史文獻資料梳理法。民事習慣調(diào)研不僅僅只是簡單的問詢和記錄，因為習慣是有文化內(nèi)涵和歷史淵源的，離開了文化背景和歷史舞臺，民事習慣調(diào)研將成為無源之水，干澀無力，不能長久。所以民事習慣調(diào)研最基礎的方法，就是對涉及我國民事習慣的所有問題，由專業(yè)人士搜集古代、近代甚至接近現(xiàn)代的歷史文獻資料進行分類，并總結其規(guī)律，為日后分析實地調(diào)研資料做好尋源的基礎性工作。歷史文獻資料本身的文化深度特性，要求梳理歷史文獻資料的人員必須是相關領域?qū)＜壹墑e的專職人員，政府要從環(huán)境、資料、福利待遇上給予全面保障，才能確保梳理出來的歷史文獻有條理、有深度，為下一步工作奠定堅實基礎。

2 實地訪談調(diào)查法。既然是民事習慣調(diào)研，當然不能只從書房樓閣里的歷史中去與古人對話。因為民事習慣是現(xiàn)實的存在，民事立法也是對現(xiàn)實的規(guī)范。因此進入民事習慣發(fā)生地進行實地訪談取證是獲得現(xiàn)實民事習慣第一手資料的必需途徑和方法。實地訪談主要是深入廣大農(nóng)村田野，因為全國人口占絕對數(shù)量優(yōu)勢的農(nóng)村人口是我國法律規(guī)范的主要對象，城市民事習慣也有但依然不能脫離其濃厚的鄉(xiāng)土氣息。為了防止因為調(diào)研人員自身素質(zhì)、思維等的差異影響調(diào)研的實效，在調(diào)研前，國家應該組織專門的機構進行管理、培訓和服務，形成調(diào)研體系流程作業(yè)模式，盡量減少人為因素，確保調(diào)研成功。就調(diào)研人員而言，要從材料格式規(guī)范、提問與記錄技巧等方面接受培訓，確保一次調(diào)研、幾世流傳。

3 專家比較分析法。這是對上述梳理出來的歷史文獻中的書面民事習慣與鄉(xiāng)村實地調(diào)查取得的一手原生材料的綜合分析過程。這時的學術專家就有用武之地了。不僅限于法學類，應該還有政治學類、經(jīng)濟學類、社會學類等方面的學術專家，當然，同時精通法律、政治、經(jīng)濟的復合型精英專家最好。有了上述歷史文獻梳理的基礎和翔實而豐富的鄉(xiāng)村實地調(diào)研素材，學術專家不再是“巧婦難為無米之炊”，他們從法學、經(jīng)濟、社會角度綜合分析這些民事習慣特性和發(fā)展趨勢，找出現(xiàn)行民事法律在這些領域的空白點和薄弱點以及原因所在，確定揚棄的重點。經(jīng)過專家綜合比較分析得出的結果要公布于眾，接受大眾的監(jiān)督。由民眾反饋回來的資料信息再由專家結合調(diào)研材料修正，形成定稿，最后提交立法機關和民法典起草小組作為立法參考。