司法能夠在多大程度上過(guò)問(wèn)政治？

去年底，泰國(guó)發(fā)生的憲政危機(jī)引起了世界的關(guān)注。據(jù)《環(huán)球時(shí)報(bào)》報(bào)道：二○○八年十二月二日，泰國(guó)憲法法院就二○○七年十二月“議會(huì)選舉舞弊案”做出判決，宣布解散執(zhí)政聯(lián)盟中的三黨——人民力量黨、泰國(guó)黨和中庸民主黨，上述政黨的執(zhí)行委員五年內(nèi)禁止參政。憲法法院的這一判決使泰國(guó)總理頌猜·翁沙瓦失去繼續(xù)擔(dān)任總理的資格，頌猜政府宣告結(jié)束。這已經(jīng)是泰國(guó)憲法法院在三個(gè)月內(nèi)判決解散的第二個(gè)政府，二○○八年九月九日，泰國(guó)憲法法院曾經(jīng)判決沙馬在出任泰國(guó)總理后為電視臺(tái)主持烹飪節(jié)目違反憲法，沙馬及其內(nèi)閣全體辭職。

看得出，泰國(guó)憲法法院對(duì)政治問(wèn)題的介入很深，深到足以讓人驚訝的程度。一個(gè)亞洲鄰邦的司法機(jī)構(gòu)竟然如此強(qiáng)勢(shì)，大筆一揮，可以讓一個(gè)個(gè)政府下臺(tái)。

作為一名法律人，筆者自然樂(lè)見司法昭示權(quán)威。不過(guò)司法究竟可以在多大程度上過(guò)問(wèn)政治？而在有的國(guó)家，司法機(jī)構(gòu)已經(jīng)將觸角伸進(jìn)政治的傳統(tǒng)領(lǐng)地，大有取代議會(huì)（人民）來(lái)對(duì)政治問(wèn)題進(jìn)行裁判的趨勢(shì)。這對(duì)于現(xiàn)代民主社會(huì)來(lái)說(shuō)，究竟是不是一個(gè)福音，則大可斟酌。

談到司法和政治問(wèn)題的關(guān)系，源頭還得從美國(guó)憲法說(shuō)起。

從憲法規(guī)定上看，美國(guó)聯(lián)邦法院的司法管轄權(quán)是相當(dāng)廣泛的。美國(guó)憲法第三條第二款規(guī)定：“司法權(quán)的適用范圍，應(yīng)包括在本憲法、合眾國(guó)法律和合眾國(guó)已訂的及將訂的條約之下發(fā)生的一切涉及普通法及衡平法的案件，一切有關(guān)大使、公使及領(lǐng)事的案件，一切有關(guān)海上裁判權(quán)的案件及海事裁判權(quán)的案件；合眾國(guó)為當(dāng)事一方的訴訟，州與州之間的訴訟，州與另一州的公民之間的訴訟，一州公民與另一州公民之間的訴訟，同州公民之間為不同之州所讓與之土地而爭(zhēng)執(zhí)的訴訟，以及一州或其公民與外國(guó)政府、公民或其國(guó)民之間的訴訟?！睏l文字面上，聯(lián)邦法院的司法管轄權(quán)相當(dāng)寬泛，幾乎沒(méi)有什么明顯的限制，僅純屬一州之內(nèi)的案件與爭(zhēng)議除外。

不過(guò)實(shí)際上，法院并未行使憲法條文賦予的如此寬泛的管轄權(quán)。如同麥克洛斯基所言：“最高法院以所提出的問(wèn)題不適于司法裁定為由，有意而且持續(xù)不斷地回避憲法規(guī)定中的很多內(nèi)容?！保_伯特·麥克洛斯基：《美國(guó)最高法院》，任東來(lái)等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社二○○五年版，14頁(yè)）在實(shí)踐中，能夠進(jìn)入法院進(jìn)行訴訟的案件一般要具備以下幾個(gè)條件：必須是憲法第三條規(guī)定的“案件或者爭(zhēng)議”(cases or controversies)；原告必須具備訴訟資格；案件必須是“成熟的”(ripe)；案件不能“已經(jīng)失去實(shí)際意義”；案件不能構(gòu)成“政治問(wèn)題”。前四項(xiàng)條件筆者在此不予贅述，而最后一項(xiàng)條件則和本文的主題密切相關(guān)?！罢螁?wèn)題”(political question)這一概念最早見于美國(guó)聯(lián)邦最高法院一八○三年劃時(shí)代的案例——馬伯里訴麥迪遜案，在該案的判決書中，首席大法官馬歇爾提出：本質(zhì)上為政治性的問(wèn)題，或依憲法或法律應(yīng)交由行政部門決定的問(wèn)題，不能由法院代為決定。他舉的例子，如總統(tǒng)指揮其所任命官員的決定，只要屬于其裁量范圍，即屬政治問(wèn)題，法院不能加以審查。

首次運(yùn)用“政治問(wèn)題”理論作為判決理由的案件是一八四九年的Luther v. Borden一案。在該案中，羅德島州一些被剝奪公權(quán)的州民，因不滿當(dāng)時(shí)州政府的許多政策，遂不顧州政府的反對(duì)，自行成立新政府，頒布了新憲法。美國(guó)總統(tǒng)應(yīng)原州政府之請(qǐng)求出兵鎮(zhèn)壓，所逮捕的新政府公職人員在司法程序中，主張?jiān)⒎锹?lián)邦憲法所保障的共和政體，故不合憲。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，何為憲法第四條所稱的共和政體(republic form of government)，是一項(xiàng)政治問(wèn)題，不應(yīng)由司法加以決定。在此案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院第一次提出了“政治問(wèn)題不審查”的原則。此后，聯(lián)邦最高法院曾多次以政治問(wèn)題為由拒絕對(duì)某些案件進(jìn)行審理。例如，一九一二年聯(lián)邦最高法院在Pacific States Tel. Tel. Co v. Oregon一案中就以政治問(wèn)題為由拒絕認(rèn)定俄勒岡州公民創(chuàng)制的一項(xiàng)稅法是否違反憲法所規(guī)定的共和政體保障條款。在一九三九年的Coleman v. Miller一案中，聯(lián)邦最高法院判決認(rèn)為，批準(zhǔn)憲法修正案的“合理時(shí)間”究竟為何，各州議會(huì)的批準(zhǔn)行為是否有效，均屬政治問(wèn)題，應(yīng)由國(guó)會(huì)決定。

雖然“政治問(wèn)題不審查”的原則已經(jīng)提出，但到底哪些案件和爭(zhēng)議屬于“政治問(wèn)題”并不容易進(jìn)行認(rèn)定。畢竟，憲法性案件或多或少都帶有一定的政治性，如果將凡是帶有政治性的案件都拒之門外，那么違憲審查機(jī)構(gòu)恐怕就可以關(guān)門了。一九六二年，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在貝克訴卡爾一案中提出了可能被認(rèn)定為“政治問(wèn)題”的六種情形，即：（一）憲法條文明確規(guī)定交由與法院有同等政治地位的政府其他分支進(jìn)行處理的問(wèn)題；（二）缺乏明確的、可操作的司法標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題；（三）必須先經(jīng)過(guò)“非司法的裁量”的政策決定，法院才能做判斷的問(wèn)題；（四）如果法院獨(dú)立加以判斷，會(huì)造成對(duì)其他同等機(jī)關(guān)不尊重的問(wèn)題；（五）情況特殊，有必要無(wú)保留地支持已經(jīng)做出的政治決定的問(wèn)題；（六）法院和政府其他分支會(huì)做出不同的決定，有引發(fā)難堪之虞的問(wèn)題。在本案中，最高法院同時(shí)也一再聲明，并非凡是帶有政治性質(zhì)的案件都屬于“政治問(wèn)題”，只有那些不具備“可司法性”(justiciability)的政治爭(zhēng)議，法院才不予以審查。不過(guò)接下來(lái)的問(wèn)題是，不具備“可司法性”的政治爭(zhēng)議標(biāo)準(zhǔn)為何？這在貝克訴卡爾一案所列舉的六種情形中并不能找到共性。 后來(lái)一直有學(xué)者試圖為這個(gè)問(wèn)題找到答案，例如畢克爾就提出，缺乏“可司法性”的政治爭(zhēng)議標(biāo)準(zhǔn)如下： 司法缺乏可資判斷的標(biāo)準(zhǔn)予以解決的問(wèn)題； 司法缺乏足夠能力予以解決的問(wèn)題； 司法裁判可能不為政府部門遵從的問(wèn)題；司法并非民意機(jī)構(gòu)以致缺乏民意基礎(chǔ)提供解決途徑的問(wèn)題。（Alexander M. Bickel: The Least Dangerous Branch， Yale University Press， 1986， 184頁(yè)）凡是具備這些因素之一的政治爭(zhēng)議，都不應(yīng)該由司法加以決定。在此后的聯(lián)邦最高法院的違憲審查實(shí)踐中，通常將涉及對(duì)外關(guān)系、軍事組織、敵對(duì)狀態(tài)持續(xù)期間、政府民主政治運(yùn)作形式、憲法修改程序、國(guó)會(huì)議員資格、國(guó)內(nèi)政黨紛爭(zhēng)以及參政權(quán)或政府統(tǒng)治權(quán)分配的事務(wù)，歸為政治問(wèn)題之列。

看來(lái)在美國(guó)，司法與政治之間的界限一直是存在的，雖然這條界限有時(shí)候不那么清晰而已。

在我們另一個(gè)亞洲近鄰——日本，在司法與政治的關(guān)系問(wèn)題上也有自己的一套理論——統(tǒng)治行為論。他們把那些具有高度政治意義的國(guó)家行為稱為“統(tǒng)治行為”，認(rèn)為這類行為不適宜由法院進(jìn)行司法審查。雖然日本國(guó)內(nèi)法學(xué)界對(duì)這一理論仍有爭(zhēng)論，但在一些具有重大社會(huì)影響的案件中，它經(jīng)常被法院用做結(jié)束訴訟的理論依據(jù)。一九五九年的“砂川判決”就是一個(gè)有代表性的案例。

砂川是東京都附近的一個(gè)軍事基地，“二戰(zhàn)”中被美軍占領(lǐng)，《日美安全保障條約》簽訂后一直由美軍使用。一九五四年，日美聯(lián)合會(huì)決定擴(kuò)建該基地，日本政府開始征地，遭到群眾抵制，一些采取過(guò)激行為的人被日本政府以刑事特別法第二條為據(jù)提起公訴。被告人以《日美安全保障條約》違反日本憲法第九條第一項(xiàng)禁止維持戰(zhàn)斗力的規(guī)定提出抗辯，并認(rèn)為依據(jù)《日美安全保障條約》而制定的刑事特別法第二條亦屬違憲。東京地方法院于一九五九年三月做出一審判決，認(rèn)為美軍駐扎在日本是禍非福，美軍作為日本自衛(wèi)力量是對(duì)憲法和平主義原則的間接違反，因此根據(jù)《日美安全保障條約》允許美國(guó)駐軍屬于違憲，據(jù)此制定的刑事特別法也應(yīng)當(dāng)無(wú)效，被告無(wú)罪。檢察署將案件直接上訴到最高法院，最高法院于一九五九年十二月做出終審判決： 憲法第九條所禁止的戰(zhàn)爭(zhēng)力量，是指以日本為主體可以行使指揮權(quán)、管理權(quán)的戰(zhàn)爭(zhēng)力量，外國(guó)駐軍并不相當(dāng)于這種力量?！度彰腊踩Ｕ蠗l約》具有高度的政治性，司法對(duì)于此類問(wèn)題應(yīng)當(dāng)自我約束管轄權(quán)，除非此條約達(dá)到明顯違憲的程度。戰(zhàn)后的日本在憲法中宣布放棄軍備，美軍是為保衛(wèi)日本安全而駐扎在日本，故《日美安全保障條約》有其合理性，并非一看就非常明顯的無(wú)效，因而也就不能由司法進(jìn)行深層次的審查。東京地方法院一審判決安保條約及基于該條約的刑事特別法無(wú)效，顯然是不慎重、不妥當(dāng)?shù)?，故判決：一審法院的認(rèn)定無(wú)效。

本案判決確立了日本法院在政治問(wèn)題上的自我克制的司法態(tài)度，它在對(duì)相關(guān)“統(tǒng)治行為”的審查方面確立了“明顯違憲”才可進(jìn)行審查的標(biāo)準(zhǔn)。在此后的“長(zhǎng)沼判決”（一九七三）等案件中，日本最高法院延續(xù)了原則上不審查“統(tǒng)治行為”的做法。根據(jù)日本學(xué)者入江俊郎的看法，“統(tǒng)治行為”是屬于國(guó)民保留判斷的事項(xiàng)，只能由國(guó)民直接參政或交由受國(guó)民委托的特別機(jī)關(guān)來(lái)加以判斷，或者最后在選舉時(shí)由國(guó)民做出公平的判斷。如果將這些事項(xiàng)交由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行審查，那將造成司法權(quán)凌駕于其他權(quán)力之上，甚至是自居于國(guó)民主權(quán)者的狀態(tài)。

中國(guó)大陸目前沒(méi)有憲法訴訟。不過(guò)，在日漸增長(zhǎng)的行政訴訟中也會(huì)涉及政治問(wèn)題。在司法實(shí)踐中，中國(guó)大陸法院對(duì)政治問(wèn)題的態(tài)度相當(dāng)謹(jǐn)慎。一位最高人民法院的法官曾這樣撰文總結(jié)：“對(duì)于一些涉及政治安全或者意識(shí)形態(tài)安全的案件，涉及重大的國(guó)家利益，法院不好簡(jiǎn)單地以法律技術(shù)上的合法性進(jìn)行衡量和判斷，因而寧愿關(guān)閉司法審查的大門，而委諸更具有專門性的行政機(jī)關(guān)或政治機(jī)構(gòu)去解決?！保紫榭。骸缎姓袨榭稍V性、原告資格與司法審查》，人民法院出版社二○○五年版，173頁(yè)）二○○三年，最高人民法院副院長(zhǎng)江必新大法官在“全國(guó)法院行政審判工作座談會(huì)”上明確表達(dá)了官方的態(tài)度：“對(duì)于具有高度政治性或政策性、不能或難以進(jìn)行合法性判斷、由行政機(jī)關(guān)處理更為妥當(dāng)?shù)男姓?zhēng)議，可以不予受理?！痹谌狈ψ銐蛩痉?quán)威的憲制背景下，面對(duì)重大的政治性問(wèn)題，大陸法院選擇緊閉司法審查之門。這是一個(gè)明智之舉，也是一個(gè)無(wú)奈之舉。當(dāng)然，大陸的司法審查之門整體上可能過(guò)窄，人民時(shí)有“告狀無(wú)門”的困窘，但這是另外一個(gè)問(wèn)題了。

至此，可以得出一個(gè)基本的判斷：對(duì)于那些不具備“司法性”的、不宜由司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查的政治性爭(zhēng)議，司法機(jī)構(gòu)不應(yīng)涉足，而是應(yīng)該留待政治機(jī)構(gòu)予以解決?？磥?lái)，泰國(guó)憲法法院走得有點(diǎn)遠(yuǎn)，恐怕已經(jīng)超越了司法與政治之間的那條紅線。筆者注意到，已經(jīng)有國(guó)際輿論將泰國(guó)憲法法院二○○八年十二月二日的判決批評(píng)為“司法政變”。馬來(lái)西亞《星洲日?qǐng)?bào)》十二月三日的社論就評(píng)論道：“泰國(guó)憲法法庭的判決已廣受各界質(zhì)疑?！瓚椃ǚㄍサ呐袥Q形同消滅整個(gè)執(zhí)政黨世代的政治人物，其激烈的程度猶如一場(chǎng)‘司法政變’，明顯有偏幫反對(duì)派之嫌。泰國(guó)政治又陷入民主逆退的惡性循環(huán)，政局還會(huì)呈現(xiàn)相對(duì)混亂的局面，會(huì)否重回軍人威權(quán)統(tǒng)治實(shí)在很難說(shuō)。”

“司法政變！”這樣的批評(píng)確實(shí)值得當(dāng)事者警醒。目前泰國(guó)的政治亂局不見起色，司法的威望卻陡然降低，真是應(yīng)了德國(guó)著名憲法學(xué)者施密特(Karl Schmiit)的那句話：“司法如果介入政治，非但對(duì)政治一無(wú)所獲，反而會(huì)使司法全盤皆輸?！保ㄞD(zhuǎn)引自李建良：《憲法理論與實(shí)踐（一）》，學(xué)林出版社版，358頁(yè)）

如果司法陷入政治太深以致“全盤皆輸”，最壞的結(jié)果可能連自身都保不住。這絕非杞人憂天，上世紀(jì)九十年代俄羅斯憲法法院就遭受過(guò)這樣的命運(yùn)。一九九一至一九九三年，俄羅斯議會(huì)與總統(tǒng)葉利欽在政體、私有化、制憲等問(wèn)題上爆發(fā)了尖銳的“憲法之爭(zhēng)”，雙方各自為政、互相批評(píng)，兩個(gè)“政權(quán)”并存，最后發(fā)展到武裝沖突以致人員傷亡的局面。面對(duì)險(xiǎn)惡的政治危局，俄羅斯憲法法院未能恪守司法機(jī)構(gòu)應(yīng)有的獨(dú)立和超然品格，而是在憲法法院院長(zhǎng)佐爾金(Zorkin)的領(lǐng)導(dǎo)下深度介入總統(tǒng)與國(guó)會(huì)之間的政爭(zhēng)，數(shù)次主動(dòng)宣布總統(tǒng)違反憲法，從裁判者異化為沖突的一方主體。一九九三年十月，改革派勝出“憲法之爭(zhēng)”，俄羅斯徹底埋葬了蘇維埃政權(quán)的國(guó)家體制，原有的立法機(jī)關(guān)被解散，憲法法院自然也難逃被重組的結(jié)局。

不過(guò)，既然是憲法爭(zhēng)議，不可能不帶有一定的政治性，而衡量政治爭(zhēng)議是否具有“可司法性”確實(shí)不是一件容易的事。

在經(jīng)歷了沃倫(Warren)和倫奎斯特(Rehnquist)這兩任“司法能動(dòng)主義”的聯(lián)邦最高法院后，美國(guó)人民意識(shí)到，司法審查已經(jīng)成為“我們民主體制里的一股反多數(shù)力量”，而法院也已經(jīng)不再是那個(gè)漢密爾頓心目中“既無(wú)權(quán)、又無(wú)劍”的“最小危險(xiǎn)部門”了。近十多年來(lái)，美國(guó)興起了一股“反司法審查”的熱潮。其中最著名的言論，如圖施奈特說(shuō)應(yīng)該“把憲法從法院拿走”（Mark Tushnet: Taking the Constitution away from the Courts， Princeton University Press， 1999），蓋伊則宣稱要“從法院手中拯救憲法”（William Gangi: Saving the Constitution from the Courts， University of Oklahoma Press， 1995）。這股思潮的興起，顯然與法院在政治問(wèn)題上過(guò)于能動(dòng)的道路上越走越遠(yuǎn)的趨勢(shì)有著莫大的關(guān)系。

行文至此，筆者不禁想起了一個(gè)美國(guó)憲法史上的古老故事。一七九三年夏天，國(guó)務(wù)卿托馬斯·杰弗遜受華盛頓總統(tǒng)委托，以聯(lián)邦政府行政機(jī)構(gòu)的名義，寫信給聯(lián)邦最高法院的大法官們，向他們就《美法友好商務(wù)條約和美法同盟條約》中的二十九個(gè)問(wèn)題進(jìn)行咨詢。幾天后，華盛頓總統(tǒng)收到了以約翰·杰伊為首的五名大法官親筆簽名的回信。大法官們語(yǔ)氣很“謙恭”，但態(tài)度卻很堅(jiān)決：“憲法為在某種程度上互相制約的政府三個(gè)部門之間劃出了分界線，而我們是作為最后之倚仗的法庭之法官，這兩點(diǎn)考慮給我們以強(qiáng)烈的理由認(rèn)為，不由自主地參與超出法庭職權(quán)以外的問(wèn)題之決策，是不適當(dāng)?shù)?；進(jìn)而言之，憲法給予總統(tǒng)召集各部門首腦征求意見之權(quán)力，顯然是有意地且明確地僅限于行政之各部門?！痹谧罡叻ㄔ汉`路藍(lán)縷的初創(chuàng)年月，首席大法官約翰·杰伊以“有所不為”的睿智，宣示了憲法賦予司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立地位，杜絕了司法部門的咨詢意見被行政部門棄之不顧的可能性，保留了聯(lián)邦最高法院對(duì)案件和爭(zhēng)議做出司法判斷的絕對(duì)權(quán)威。從此，法院獲得了真正的獨(dú)立。

讓政治的歸政治，司法的歸司法。面對(duì)波譎云詭的政治問(wèn)題，法院應(yīng)該有拒絕的勇氣和克制的美德。