試析非訴抵押權之法理基礎及實現(xiàn)程序

穆　勤　高立民

摘要非訴程序實現(xiàn)抵押權在法的實體價值方面表現(xiàn)為公正、秩序、自由、效率,在法的程序內涵方面表現(xiàn)為公力救濟和自力救濟的結合,是法律賦予民事主體之間的約定以法律文書之效力,是對自力救濟賦予公力的權威,法的實體價值和程序內涵構成了非訴抵押權存在的法理基礎。本著追求法的實體價值和程序內涵的精神,本文以抵押財產(chǎn)所在地或與抵押財產(chǎn)有密切關系所在地法院來確定管轄法院;以形式審查為主但附之于必要的初步實質審查來確定是否立案;以設立對非訴抵押權案件進行執(zhí)行前審查為必要程序來確定是否最終進入執(zhí)行程序,并作出相應裁定。

關鍵詞非訴抵押權 法理基礎 實現(xiàn)程序

中圖分類號:D923.2文獻標識碼:A文章編號:1009-0592(2009)09-026-02

法是善良和公正的藝術,基于公平原則,所以法律必須在效率與公平之間作出衡平,尤其是民商法擁有平等自愿、公平交易、誠實信用、便捷效益等基本原則精神。高效、低成本的實現(xiàn)抵押權是各國擔保交易制度努力方向,各國及地區(qū)紛紛適應金融發(fā)展保障債權的需要,進行擔保法的改革,而我國新出臺的物權法對抵押物權也有一定程度上的修改。

一、抵押權的實現(xiàn)途徑

《物權法》第一百九十五條規(guī)定:債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權的情形,抵押權人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權人利益的,其他債權人可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協(xié)議。抵押權人與抵押未就抵押權實現(xiàn)方式達成協(xié)議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)?！稉７ā返谖迨龡l第一款規(guī)定:債務履行期屆滿抵押權人未受清償?shù)?可以與抵押權人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協(xié)議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。分析上述規(guī)定,本文認為我國法律對抵押權的實現(xiàn)是訴訟程序與非訴程序的結合,即允許抵押權人與抵押人自行協(xié)商實現(xiàn)抵押權,又允許在協(xié)商不成時求助于司法程序,體現(xiàn)了訴訟程序與非訴程序的結合。所謂非訴抵押權是指,抵押權人可以不通過訴訟程序而直接通過執(zhí)行程序實現(xiàn)自己的優(yōu)先受償權,即抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。如同有學者所言的,該程序性質上屬于非訴訟的執(zhí)行程序。①

二、非訴抵押權存在之法理基礎

立法者通過物權法第一百九十五條創(chuàng)設了通過非訴訟執(zhí)行程序實現(xiàn)抵押權的方式。本文認為,這種重大的創(chuàng)設出于對法的實體上的價值追求,并包含了程序上內涵。

(一)非訴抵押權的實體價值追求

1.公正

法的精髓在于追求社會的公平正義,即公正。盡管正義有一張普洛透斯似的臉,但歷代法學家仍保持著探索的狂熱。就筆者而言,贊同約翰·羅爾斯的正義標準:(1)每個人對與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由都應有一種平等的權利;(2)社會的和經(jīng)濟的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對每個人都有利,并使它們所依系的地位與職務向所有的人都開放。非訴抵押權設立的目的在于滿足抵押權人實現(xiàn)權利的要求,債務人不履行債務,用抵押的財產(chǎn)實現(xiàn)債權人的利益保護,是法的公平正義的體現(xiàn)。所以,公正是追求的價值目標,是非訴抵押權實現(xiàn)過程中進行制度安排和創(chuàng)新的重要依據(jù)。

2.秩序

法律構建的初始動因起源于人們對秩序(安全)的強烈欲求。佛洛伊德指出,人類神經(jīng)系統(tǒng)在節(jié)省能量與減少精神緊張方面的需求,解釋了人對于有序生活方式的先見取向。設立非訴抵押權制度,是為了更加有序的保證抵押權人實現(xiàn)債權,從而保障市場經(jīng)濟的良性有序發(fā)展。因此,秩序是非訴抵押權制度的基本要求,是法律產(chǎn)生的直接價值追求,就如同英國憲法學家韋德所認為的“法治理論的出發(fā)點就是秩序優(yōu)于無政府主義”。

3.自由

無論從社會的變革歷史,還是從科技發(fā)展的進程,無不能看到人類追求解放和自由的需要。我們要建立的非訴抵押權制度必然包含著自由的價值目標。約翰·洛克宣稱,“法律的目的并不是廢除或限制自由,而是保護和擴大自由”。所以,一個法治的社會必然要充分彰顯公民的自由權利,限制政府的強權干預,保證人的能力不為壓制性的桎梏束縛。非訴抵押權制度就是充分尊重民事主體的意思自治,賦予公民自力救濟以法律認可的權威和地位。

4.效率

法對效率的需求根本上出于經(jīng)濟的考慮。按照社會學的思維路徑,人們對某種價值追求的偏向總會打上時代的烙印,在“發(fā)展”成為時代主題的今天,有限政府應當鼓勵市場主體通過提高效率減少外部不經(jīng)濟效應。法治將社會主體之間重復博弈的行為固定,給人以穩(wěn)定的預期,節(jié)約社會成本、提高效率;法治要求及時的正義,尤其體現(xiàn)在司法上要及時保障公民的人身自由、盡快確定財產(chǎn)歸屬使其迅速進入流通領域。非訴抵押權的設立就是出于效率的考慮,簡化程序,降低成本,縮短權利的實現(xiàn)時間,促進資源更快進入流通領域,實現(xiàn)資源的再次優(yōu)化配置,以促進經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)非訴抵押權的程序內涵

非訴抵押權對民事主體約定的抵押權給予司法程序上的執(zhí)行力,被稱之為“司法保護下的自救主義”,即公力救濟和自力救濟的結合。

在中國傳統(tǒng)思想中,不存在關于個體權利的概念。②直到19世紀,迫于當時政治混亂的壓力,近現(xiàn)代的個人權利被視為主要是為在混亂時期建立只需和創(chuàng)設一個能夠保護和發(fā)展民主的強大國家而發(fā)揮作用。③然而,隨著社會的發(fā)展和進步,中國法治的發(fā)展已經(jīng)為個人私權的保護建立了一個比較嚴密的法律保障體系,保護私權的法律數(shù)目以令人吃驚的速度增長,極大擴展了私權在法治體系的空間,給予公民更大的自力救濟的空間。在強調意思自治的民商法領域,充分尊重平等主體的意思表示,給予他們私力救濟以司法的地位和保護,未嘗不是一種更有效的路徑選擇。

1.公力救濟和自力救濟的互動

從根本上說,公力救濟介入自力救濟的正當性在于為了公共利益,即公共利益的受惠對象是一定范圍內不特定的多數(shù)人,其內容具有不確定性,會隨著不同群體的利益需要和社會的發(fā)展變化而變化。但是,公共秩序和普遍幸福許可對權利作少量的特殊限制,但它們不允許對所有權利的限制使權利完全從屬于所設想的普遍幸福。④同時,即使法律不干預民商事中公民的自力救濟,但是這種自力救濟仍然需要法律給予保護,民事主體在發(fā)生糾紛的時候,仍需要國家的公權力給予確定是非爭端。

2.自力救濟的公力權威

西方國家抵押權實現(xiàn)的方法主要有三種:一是申請法院拍賣抵押物(無需判決);二是債權到期后,雙方約定由權利人取得抵押物所有權;三是以拍賣以外的方法處分抵押物。⑤如,德國民法典第1147條規(guī)定,就土地和抵押權鎖及的標的向債權人所為的清償,以強制執(zhí)行方式為之。⑥就我國而言,修改前后的民事訴訟法并沒有將無公權力參與的平等主體之間的約定納入作為可以直接具有執(zhí)行力的文書。但是,既然物權法規(guī)定了非訴抵押權,程序法上無疑應將該平等主體之間的約定賦予公力的權威,即給予其法律文書的效力。在中國的法制史上,物權法能夠直接賦予當事人之間的約定具有法律文書的效力,是中國立法上的一個里程碑,體現(xiàn)了對民事主體自由意志的尊重。

三、非訴抵押權的實現(xiàn)程序

非訴抵押權的實現(xiàn)按照執(zhí)行程序的一般規(guī)定進行,但是,考慮到非訴抵押權實現(xiàn)的依據(jù)不同于其他的法律文書。所以在實現(xiàn)的程序設計上存在其特殊性。

(一)管轄權的確定

對此問題,目前法律沒有詳實的規(guī)定,單純的從理論上論述應是抵押合同從屬于主合同,根據(jù)主合同的管轄來確定抵押合同的管轄。但是市場交易流動的速度加快,融資的多樣性,交易的復雜性,抵押財產(chǎn)在跨地區(qū)、跨省的情況大量存在,如果再把抵押合同的管轄權僵硬的依屬在主合同上,不符合最迅捷的實現(xiàn)抵押權,節(jié)約司法資源的司法要求。筆者認為不宜均以主合同為據(jù)而確定從合同抵押權的執(zhí)行管轄權,可以按照民事訴訟法中第二百零一條第二款中,將抵押協(xié)議作為其他法律文書,以抵押財產(chǎn)所在地或與抵押財產(chǎn)最密切關系地人民法院管轄為宜,同時允許申請執(zhí)行人選擇與實現(xiàn)抵押權有關的法院管轄,在級別管轄上應符合執(zhí)行級別管轄的法律規(guī)定。

(二)立案受理的條件

對申請執(zhí)行案件的立案審查通常是形式審查,那么,根據(jù)物權法195條規(guī)定直接申請法院處理抵押財產(chǎn)的執(zhí)行案件是否也只是對這類案件進行形式審查呢?筆者認為這類執(zhí)行案件依靠當事人所提供的單方證明材料來證明其享有抵押權,但對于申請人所提供的證據(jù)沒有經(jīng)過審判或仲裁或公正這些法定的方式進行審查,其中不乏存在虛假,因此,立案庭在對申請人提供材料予以初審時要注意以下三點:首先,對抵押權進行審查,從形式上要看有無抵押合同、有無抵押權利證書或權利憑證、有無登記公示、抵押權人與抵押人對抵押權無異議的書面憑證;從實質上要看抵押的財產(chǎn)是否是擔保法第37條和物權法第184條所規(guī)定的不得抵押的財產(chǎn),即抵押物是否是法律禁止規(guī)定的。其次,要對債權、債務存在的合法性進行審查。最后,要審查債權數(shù)額是否確定。

(三)非訴訟抵押權案件在執(zhí)行前的審查

本文認為鑒于這類案件的特殊性,雖然經(jīng)過立案庭的審查,但只是初步審查,有必要在執(zhí)行前設立一個單獨的審查程序,從而保證案件的質量和執(zhí)行的順利進行。

1.審查機構、審查形式

對執(zhí)行前的審查主要以簡易審查為主,在充分審查核實申請人提供材料的基礎上,由審判法官做出裁決是否允許進入執(zhí)行程序。具體到審查形式,可以書面審查,也可以便捷的方式通知抵押權人、債務人、抵押人以及代理人等相關當事人到庭進行簡易詢問。

2.審查的內容

為了保護當事人和案外人的合法權益,提高執(zhí)行案件質量,在實現(xiàn)抵押權執(zhí)行前,應對抵押權相關內容予以詳實審查,具體從以下幾個方面著手。

首先,審查債權、債務是否合法有效。這是實現(xiàn)抵押權的基礎。除外還應審查一些細節(jié)問題:一是主債務的履行期限是否已屆滿;二是債務人是否正確全面的履行債務;三是未受償債權的具體數(shù)額是否確定。如果數(shù)額不確定,那么法院就無法執(zhí)行。

其次,審查抵押權是否合法有效。主要審查是否有違反擔保法、物權法禁止性規(guī)定和不得將抵押權與主債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保的規(guī)定。

再次,審查有無債權債務轉讓及轉讓是否合法有效。隨著經(jīng)濟的高速發(fā)展,交易的多樣性,現(xiàn)實生活中債權債務的轉讓時常發(fā)生,請求實現(xiàn)抵押權的人可能已經(jīng)將債權轉讓。

(四)對是否實行抵押權的裁定

通過審查,根據(jù)不同情況作出是否執(zhí)行的裁定:對事實清楚,抵押權成立的,裁定執(zhí)行;對事實不清,抵押權不成立裁定不予執(zhí)行。如果申請人或抵押人對裁定不服,由不服裁決的一方申請復議或通過訴訟程序另行解決。這樣既可以避免抵押人惡意阻止抵押權人向法院請求實現(xiàn)抵押權,陷抵押權人于成本高效率低的訴訟程序,又有力地配合了物權法規(guī)定的實現(xiàn)抵押權的非訴訟執(zhí)行程序的實行。⑦

注釋:

①⑦曹士兵.中國擔保制度與擔保方法.中國法制出版社.2008年版.第265頁,第267頁.

②陳弘毅.權利的興起—對幾種文明的比較研究.法律出版社.1999年版.第185頁.

③[美]安德魯·內森著.中國權力思想的淵源.法律出版社.1999年版.第79頁.

④[美]路易斯·亨金著.當代中國的人權觀念:一種比較參考.法律出版社.1999年版.第98頁.

⑤謝懷栻.外國民商法精要(增補卷).法律出版社.2006年版.第176頁.

⑥陳衛(wèi)佐譯.德國民法典.法律出版社.2006年版.第390頁.