海外并購的“阿克琉斯之踵”

陳永堅(jiān)

中國企業(yè)海外并購系列之六

中國投資者在知曉國內(nèi)的審批方式及要求后,要對更為陌生但又有決定性影響的美國政府監(jiān)管有所了解,才能真正做到知己知彼、百戰(zhàn)百勝、運(yùn)籌帷幄、決勝千里。

近些年,已有不少中國的大型公司進(jìn)行了大膽嘗試,比如在北美購買戰(zhàn)略資產(chǎn)或商標(biāo)資產(chǎn)。但回首這些知名大企業(yè)的境外并購之路,我們不禁唏噓,中國企業(yè)的國際并購之路布滿荊棘、充滿崎嶇。雖然這其中不乏文化沖突、商業(yè)考量和經(jīng)驗(yàn)缺乏而導(dǎo)致的失敗,但因目標(biāo)公司所在國的法律監(jiān)管而遭受阻礙或引起失敗可能才是真正的“阿克琉斯之踵”。并非只有中國才對境外投資設(shè)立較為嚴(yán)格的“過濾網(wǎng)”,各個(gè)國家為保護(hù)自身利益都有不同程度的監(jiān)管力度,赴海外投資的中國企業(yè)尤其要注意。

美國政府在并購交易中所扮演的角色與中國政府有所區(qū)別。一般而言,美國政府不插手私人之間的經(jīng)濟(jì)交易。對公司或其資產(chǎn)的估值沒有強(qiáng)制性的要求。但如果想當(dāng)然地認(rèn)為美國政府對經(jīng)濟(jì)交易“放任自流”,那顯然是對美國政府監(jiān)管的一種誤解。實(shí)踐中,由于一些中國企業(yè)未完全預(yù)估可能面臨的政府監(jiān)管,加上未能聘請適當(dāng)?shù)姆杉敖鹑陬檰?導(dǎo)致時(shí)常見到這樣一幅畫面:“雄心勃勃”走出去,“兩手空空”歸來兮。

收購美國企業(yè)所面臨的政府監(jiān)管主要包括國家安全審查以及聯(lián)邦報(bào)告要求。美國政府對部分涉及關(guān)鍵領(lǐng)域,如能源、通訊等行業(yè)的并購案進(jìn)行安全審查。但被審查的并購占所有并購案的比例非常低,因此絕大多數(shù)的并購案不涉及美國的國家安全審查。下文將逐一介紹最主要的監(jiān)管部門及監(jiān)管要求。

《1950年國防生產(chǎn)法》第721條

該法授權(quán)總統(tǒng)進(jìn)行調(diào)查,以確定外商擬進(jìn)行或正在進(jìn)行的、可能會(huì)導(dǎo)致外國控制的并購對國家安全的影響,以及對政府控制的外國實(shí)體進(jìn)行的某些交易會(huì)進(jìn)行強(qiáng)制調(diào)查。若總統(tǒng)發(fā)現(xiàn)對國家安全造成威脅的可信證據(jù),并且保護(hù)國家安全的法律規(guī)定不夠充分,總統(tǒng)可以中止或禁止交易。

總統(tǒng)可考慮國家安全要求所需的國內(nèi)生產(chǎn);國內(nèi)產(chǎn)業(yè)滿足國家安全要求的能力;向恐怖主義國家出售軍事設(shè)備的潛在影響;對影響國家安全領(lǐng)域的美國國際技術(shù)領(lǐng)導(dǎo)地位的潛在影響。但該法對“國家安全”并未作出定義。

美國外國投資委員會(huì)新規(guī)

美國外國投資委員會(huì)(CFIUS)于1975年成立,?？松?佛羅里奧修正案(針對1950年國防生產(chǎn)法的一項(xiàng)修訂)授予CFIUS國家安全審查的權(quán)力。財(cái)政部的國際投資辦公室管理CFIUS審查和調(diào)查。

2008年4月,美國財(cái)政部出臺(tái)了規(guī)范CFIUS審查程序的新規(guī),具體規(guī)定CFIUS負(fù)責(zé)對可能會(huì)導(dǎo)致外資控制美國企業(yè)的收購進(jìn)行審查,確定其對國家安全的影響。該程序很大程度上為自愿,但CFIUS保留要求提供信息和進(jìn)行審查的權(quán)利。就投資方而言,“控制”的定義至關(guān)重要,新規(guī)避免使用明確的所有權(quán)標(biāo)準(zhǔn),而側(cè)重于職能控制,即“確定、支配或決定影響企業(yè)的重大事項(xiàng)”的機(jī)會(huì)。此外,新規(guī)對外資收購美國企業(yè)10%以下表決權(quán)的交易實(shí)行審查豁免,但僅適用于“只為投資目的”的收購,即純粹的消極投資。這對主權(quán)財(cái)富基金來說或許是個(gè)福音,前提是其不充當(dāng)任何經(jīng)營管理職責(zé),如中投公司投資黑石集團(tuán)。

新規(guī)中提及另一個(gè)關(guān)鍵點(diǎn):CFIUS明確鼓勵(lì)當(dāng)事人在審查程序啟動(dòng)前與CFIUS進(jìn)行事先溝通。在華為對3Com的收購案中,雖然華為及3Com都曾表示華為對3Com將不會(huì)擁有運(yùn)營控制權(quán),也不會(huì)涉及敏感的技術(shù)領(lǐng)域。但華為仍被質(zhì)疑與中國軍方有聯(lián)系,而最終未能通過CFIUS的審查。有分析師在分析失敗原因時(shí)提出,可能就是因?yàn)槲磁cCFIUS事先溝通,從而未能就3Com的軍事業(yè)務(wù)制定出令CFIUS滿意的協(xié)議,而最終導(dǎo)致失敗。

即使是成功通過CFIUS審查的聯(lián)想集團(tuán),在收購IBM業(yè)務(wù)期間也因相關(guān)技術(shù)涉及軍事領(lǐng)域等國家安全原因而經(jīng)歷一波三折。因此,如果可能引致CFIUS的調(diào)查,各方最好先與CFIUS進(jìn)行溝通,并提交一份聯(lián)合的自愿申明,以便美國政府能夠有機(jī)會(huì)審核交易,并處理潛在的國家安全問題。申明會(huì)被CFIUS作保密處理。如果CFIUS在提交聯(lián)合自愿申明后的特定時(shí)間內(nèi)未采取任何行動(dòng),則交易可以繼續(xù)進(jìn)行并且不存在被撤銷的風(fēng)險(xiǎn)。

外國投資者的聯(lián)邦報(bào)告要求

從1976年開始,美國就根據(jù)《國際投資和服務(wù)貿(mào)易調(diào)查法》(International Investment and Trade in Services Survey Act)針對在其境內(nèi)的外國直接投資設(shè)置了報(bào)告的要求。在美國的任何投資,如果導(dǎo)致外國人擁有至少10%的表決權(quán)權(quán)益,就必須在交易完成后的45日內(nèi)向美國商務(wù)部經(jīng)濟(jì)分析局(Bureau of Economic Analysis of the United States Department of Commerce,BEA)提交初步投資報(bào)告(BE-13表格)。如果未能遵從該報(bào)告要求,則可能導(dǎo)致最高25000美元的罰款和一年以內(nèi)的刑事處罰。

對于小型收購項(xiàng)目(被收購業(yè)務(wù)的合并總資產(chǎn)少于300萬美元,或者收購涉及美國土地小于200英畝)則存在著豁免,但是該豁免并不是自動(dòng)給予的。一個(gè)外國買方或者其美國關(guān)聯(lián)公司(外國買方在美國的,其擁有10%或以上表決權(quán)的公司)必須提交一份“豁免申明,BE-13表格”以要求獲得豁免。

另外,根據(jù)1977年國內(nèi)和外國投資新披露法,任何收購聯(lián)邦證券法下報(bào)告公司5%以上權(quán)益證券的人必須就收購方所有權(quán)進(jìn)行信息披露,包括報(bào)告人的國籍和住所以及任何證券受益所有權(quán)的性質(zhì)。

最后,需要提醒國內(nèi)投資者的是,在一些特定的產(chǎn)業(yè),特別是在諸如航空運(yùn)輸、公共設(shè)施、海運(yùn)、能源、通訊和金融服務(wù)等規(guī)章制度較嚴(yán)的領(lǐng)域,交易還會(huì)受到來自聯(lián)邦政府和州政府有關(guān)外國所有權(quán)和報(bào)告要求的額外限制。因此,建議企業(yè)應(yīng)盡早咨詢顧問以便事先應(yīng)對這些問題,從國際市場的“玩家”變成國際市場的“贏家”。

(曹汛對本文亦有貢獻(xiàn))