上市公司關(guān)聯(lián)交易淺析

韓文龍

一、關(guān)聯(lián)交易的認定

上市公司關(guān)聯(lián)交易是指上市公司或其控股子公司與上市公司關(guān)聯(lián)人之間發(fā)生的轉(zhuǎn)移資源或義務(wù)的事項。簡言之，關(guān)聯(lián)交易即關(guān)聯(lián)人之間的交易。對于關(guān)聯(lián)人的認定，《深圳證券交易所股票上市規(guī)則》和《上市公司信息披露管理辦法》均做了明確的規(guī)定。關(guān)聯(lián)人包括關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人。具有以下情形之一的法人，為上市公司的關(guān)聯(lián)法人：

1直接或者間接地控制上市公司的法人；

2由前項所述法人直接或者間接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人；

3關(guān)聯(lián)自然人直接或者間接控制的、或者擔(dān)任董事、高級管理人員的。除上市公司及其控股子公司以外的法人；

4持有上市公司5％以上股份的法人或者一致行動人。

具有以下情形之一的自然人，為上市公司的關(guān)聯(lián)自然人：

1直接或者間接持有上市公司5％以上股份的自然人；

2上市公司董事、監(jiān)事及高級管理人員；

3直接或者間接地控制上市公司的法人的董事、監(jiān)事及高級管理人員；

4上述第1、2項所述人士的關(guān)系密切的家庭成員，包括配偶、父母、年滿18周歲的子女及其配偶、兄弟姐妹及其配偶，配偶的父母、兄弟姐妹，子女配偶的父母。

另外，關(guān)聯(lián)人還包括在過去12個月內(nèi)或者根據(jù)相關(guān)協(xié)議安排在未來12個月內(nèi)，存在上述情形之一的或中國證監(jiān)會、證券交易所或者上市公司根據(jù)實質(zhì)重于形式的原則認定的其他與上市公司有特殊關(guān)系，可能或者已經(jīng)造成上市公司對其利益傾斜的自然人或法人。

但以下三種情況，不應(yīng)視為關(guān)聯(lián)人：

1與企業(yè)僅發(fā)生日常往來而不存在其他關(guān)聯(lián)方關(guān)系的資金提供者、公用事業(yè)部門、政府部門和機構(gòu)。

2僅僅由于與企業(yè)發(fā)生大量交易而存在經(jīng)濟依存性的單個購買者、供應(yīng)商或代理商。

3與該企業(yè)共同控制合營企業(yè)的合營者。

二、關(guān)聯(lián)交易的形式與內(nèi)容

上市公司關(guān)聯(lián)交易應(yīng)簽訂書面協(xié)議，其主要形式有購買或出售資產(chǎn)、對外投資(含委托理財、委托貸款等)、提供財務(wù)資助、提供擔(dān)保、租人或租出資產(chǎn)、簽訂管理方面的合同(含委托經(jīng)營、受托經(jīng)營等)、贈與或受贈資產(chǎn)、債權(quán)或債務(wù)重組、研究與開發(fā)項目的轉(zhuǎn)移、簽訂許可協(xié)議、購買原材料、銷售產(chǎn)品、提供或接受勞務(wù)、委托或受托銷售、關(guān)聯(lián)雙方共同投資、關(guān)鍵管理人員報酬或其他通過約定可能造成資源或義務(wù)轉(zhuǎn)移的事項。

日常關(guān)聯(lián)交易協(xié)議至少應(yīng)包括交易價格、定價原則和依據(jù)、交易總量或其確定方法、付款方式等主要條款。協(xié)議未確定具體交易價格而僅說明參考市場價格的，公司在履行披露義務(wù)時，應(yīng)當(dāng)同時披露實際交易價格、市場價格及其確定方法、兩種價格存在差異的原因。

三、關(guān)聯(lián)交易的審批

上市公司應(yīng)明確劃分公司股東大會、董事會對關(guān)聯(lián)交易事項的審批權(quán)限，規(guī)定關(guān)聯(lián)交易事項的審議程序和回避表決要求。

(一)董事會審批。

上市公司董事會審議關(guān)聯(lián)交易事項時，關(guān)聯(lián)董事應(yīng)當(dāng)回避表決，也不得代理其他董事行使表決權(quán)。該董事會會議由過半數(shù)的非關(guān)聯(lián)董事出席即可舉行，董事會會議所做決議須經(jīng)非關(guān)聯(lián)董事過半數(shù)通過。

上市公司重大關(guān)聯(lián)交易(指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易)應(yīng)由獨立董事認可后，提交董事會討論。獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構(gòu)出具獨立財務(wù)顧問報告，作為其判斷的依據(jù)。

(二)股東大會審批。

出現(xiàn)以下情形的，關(guān)聯(lián)交易應(yīng)提交股東大會審批：

1出席董事會的非關(guān)聯(lián)董事人數(shù)不足三人的；

2上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生的交易(上市公司獲贈現(xiàn)金資產(chǎn)和提供擔(dān)保除外)金額在3000萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值5％以上的；

3對于首次發(fā)生的日常關(guān)聯(lián)交易，協(xié)議沒有具體交易金額的；

4上市公司為關(guān)聯(lián)人提供擔(dān)保的。

股東大會審議關(guān)聯(lián)交易時，關(guān)聯(lián)股東應(yīng)當(dāng)回避表決。

四、關(guān)聯(lián)交易的披露

(一)披露的標準。

上市公司與關(guān)聯(lián)自然人發(fā)生的交易金額在30萬元以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員提供借款。

上市公司與關(guān)聯(lián)法人發(fā)生的交易金額在300萬元以上，且占上市公司最近一期經(jīng)審計凈資產(chǎn)絕對值0.5％以上的關(guān)聯(lián)交易，應(yīng)當(dāng)及時披露。及時指自起算日起或者觸及披露時點的兩個交易日內(nèi)。

(二)免于披露的情形。

出現(xiàn)以下四種情形的，該關(guān)聯(lián)交易免于披露：

1一方以現(xiàn)金方式認購另一方公開發(fā)行的股票、公司債券或企業(yè)債券、可轉(zhuǎn)換公司債券或者其他衍生品種；

2一方作為承銷團成員承銷另一方公開發(fā)行的股票、公司債券或企業(yè)債券、可轉(zhuǎn)換公司債券或者其他衍生品種；

3一方依據(jù)另一方股東大會決議領(lǐng)取股息、紅利或報酬；

4深圳證券交易所認定的其他情況。

五、特殊行業(yè)的關(guān)聯(lián)交易

我國法律對商業(yè)銀行及保險公司等行業(yè)還專門制定了《商業(yè)銀行與內(nèi)部人和股東關(guān)聯(lián)交易管理辦法》和《保險公司關(guān)聯(lián)交易管理暫行辦法》，規(guī)范該等上市公司的關(guān)聯(lián)交易。

六、對規(guī)范及減少關(guān)聯(lián)交易的幾點建議

為規(guī)范和減少關(guān)聯(lián)交易，筆者提出如下幾點建議：

1完善公司內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)。加強獨立董事制度的執(zhí)行。獨立董事制度雖然在規(guī)范公司治理方面已初見成效，但許多上市公司的獨立董事仍如同虛設(shè)，應(yīng)進一步保證和加強獨立董事對關(guān)聯(lián)交易的審批權(quán)。

2嚴格執(zhí)行上市公司信息披露的相關(guān)規(guī)定，加強關(guān)聯(lián)交易信息披露制度的執(zhí)法和懲罰力度。

3通過與控股股東、子公司或其他關(guān)聯(lián)方進行資產(chǎn)置換、業(yè)務(wù)重整等將上市公司主營業(yè)務(wù)需要的上下游業(yè)務(wù)(或其中之一)納入上市公司，這可以從根本上減少關(guān)聯(lián)交易。