試論股權(quán)變動的統(tǒng)一公示

[摘要]股權(quán)變動準用公示生效原則。股東名冊變更登記，是一種統(tǒng)一適用于各種公司形態(tài)(有限公司、股份公司、上市公司)的一元化公示方式。這種方式滿足公示的客觀化要求，能夠克服股權(quán)無體財產(chǎn)的公示弱點。其他公示方式，如章程變更記載、股權(quán)憑證交付等存在顯而易見的公示缺陷。立法中應(yīng)該一方面明確股東名冊的統(tǒng)一化公示地位，另一方面允許采取外部托管的方式克服公司自身制備的股東名冊公信力不足的問題。

[關(guān)鍵詞]股東名冊；股權(quán)變動；公示

[作者簡介]傅曦林，武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生，湖北武漢430072

[中圖分類號]D92；F830.91[文獻標識碼]A[文章編號]1004-4434(2009)06-0140-05

一、股權(quán)變動準用公示原則

股權(quán)變動，即動態(tài)的股權(quán)民事法律關(guān)系，泛指股權(quán)民事法律關(guān)系各要素的動態(tài)變化，包含了股權(quán)的取得(產(chǎn)生)、變更、喪失(消滅)。股權(quán)變動實務(wù)中的主要問題，主要是股權(quán)取得的確認(確權(quán))和股權(quán)變更。確權(quán)，或者是股東資格證明，這個領(lǐng)域雖然是實踐中的一個突出問題，但大多屬于事實證據(jù)的判斷方法，比如按照劉俊海的確權(quán)證據(jù)判定體系，源泉證據(jù)(基礎(chǔ)證據(jù))、效力證據(jù)、對抗證據(jù)等三類均可確定股東資格的證據(jù)，因此，本文不作為研究的重點。本文對股權(quán)變動的研究主要針對股權(quán)變更問題。股權(quán)變更，是指股權(quán)主體、客體、內(nèi)容的變更。作為商法的產(chǎn)物，股權(quán)在公司法領(lǐng)域被密集研究。從公示角度切入研究股權(quán)變動時，物權(quán)法的解釋提供了豐富的養(yǎng)料。

物權(quán)客體的抽象化趨勢擴張到股權(quán)領(lǐng)域。抽象化表現(xiàn)為物權(quán)客體從傳統(tǒng)的單一物，擴張到集合物；從物理上的實體物，擴張到無體物；從物理上的獨立物，擴張到觀念上的獨立物。物權(quán)客體的擴大總是伴隨著理論的爭議，但爭議歸爭議，物權(quán)客體擴大卻成為不爭的事實。股權(quán)就是地道的集合化、觀念化、無體化的產(chǎn)物：股權(quán)是公司整體財產(chǎn)的價值化體現(xiàn)，而非公司財產(chǎn)的具體實物形態(tài)；記名股的普遍化，不記名股的式微，體現(xiàn)了股權(quán)的無體物特性；股權(quán)是將股東共同所有的財產(chǎn)進行觀念上的分割。隨著現(xiàn)代國民經(jīng)濟證券化的發(fā)展趨勢，股權(quán)發(fā)展到上市公司的證券所有權(quán)的階段，已經(jīng)凸顯了所有權(quán)的全部權(quán)能。這些趨勢讓我們可以準用物權(quán)變動的有關(guān)原則，解釋和解決有關(guān)股權(quán)變動的理論和實踐問題。

原因行為和結(jié)果行為的區(qū)分原則認為，產(chǎn)生股權(quán)變動的原因行為和旨在發(fā)生股權(quán)變動效果的結(jié)果行為分屬兩個法律事實，原因行為受股權(quán)變動的債權(quán)法律關(guān)系調(diào)整，股權(quán)變動的結(jié)果(物權(quán)效果)受物權(quán)法規(guī)制。中國法律不承認物權(quán)行為理論并不意味著不承認區(qū)分原則。物權(quán)行為理論，包含三個要素：區(qū)分原則、形式主義原則、抽象原則。形式主義原則是核心，抽象原則是其極端化的表現(xiàn)。至于作為前提的區(qū)分原則，并不屬于物權(quán)行為理論專有。

股權(quán)變動的立法模式和公示模式的選擇，應(yīng)該服從于中國物權(quán)變動的模式，即：立法模式上，采用債權(quán)形式主義；公示模式上，采取公示成立主義。與這一物權(quán)領(lǐng)域的法律精神相一致，我國現(xiàn)行公司法第145條規(guī)定，記名股票由股東依背書或者法定的其他方式轉(zhuǎn)讓，第146條規(guī)定無記名股票由股東交付給受讓人后發(fā)生轉(zhuǎn)讓的效力。

根據(jù)上述分析，可以看到，股權(quán)變動的公示具有相當(dāng)重要的意義。

二、能否確立統(tǒng)一化的股權(quán)變動公示方式

公示的字面含義就是指可識別性。股權(quán)識別方法有很多。如靜態(tài)的確權(quán)方式(投資合同、轉(zhuǎn)股協(xié)議、股金繳納或者轉(zhuǎn)款憑證、公司開給投資人的收據(jù)、股東會認可投資人身份的文件證明等)；如動態(tài)的識別(包括章程記載及其后的章程對外查詢、股東名冊登記及其對外查詢、商事登記機關(guān)的股權(quán)變更登記及其對外查詢、有限公司出資證明書的交付、股份公司股票的交付、證券賬戶的變動記載和查詢)。林林總總的可識別方式，并不一定符合法律意義的股權(quán)變動公示的概念。股權(quán)變動的公示，是設(shè)權(quán)的公示，是能夠產(chǎn)生股權(quán)變動效力的法律行為，而不是普通的可識別性行為以及其他信息公開行為、宣示行為。因此，靜態(tài)的確權(quán)方式僅僅具備證據(jù)效力，沒有股權(quán)變動的法律效力。

在動態(tài)的各種識別方式中，股權(quán)變動能否像物權(quán)變動一樣，出現(xiàn)動產(chǎn)以交付為原則、不動產(chǎn)以登記為原則的統(tǒng)一化公示方式?統(tǒng)一化的必要性之一是大陸法系理論體系建設(shè)的需要。之二是公示極端重要性的要求。公示具備權(quán)利變動決定力、推定力、對抗力，需要統(tǒng)一標準、嚴格規(guī)制。之三是股東及其股權(quán)信息的集中保管的成本和專業(yè)管理優(yōu)勢。

統(tǒng)一化或者一元化，包含兩個層面。第一個層面是針對某一類型公司的各類別股權(quán)(比如股份公司的發(fā)起人股類別和非發(fā)起人股類別)變動的統(tǒng)一公示方式。根據(jù)公司登記管理條例第九條，目前工商部門只登記股份公司發(fā)起人股，非發(fā)起人股的股權(quán)變動公示無法在工商部門進行登記，這種人為割裂弊端明顯，公示方式應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用于某一類型公司的各種類別的股份。第二個層面的統(tǒng)一化，是指針對各種公司形態(tài)(有限公司、股份公司、上市公司)的股權(quán)變動的統(tǒng)一公示方式。在此問題上有三種不同觀點。

一是多元化公示方式：現(xiàn)有的多種動態(tài)識別方式并存。交易雙方自行互相印證，確定交易對手；成交的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)完成每一種公示方式，以便全面表彰自身股權(quán)，消除下次轉(zhuǎn)讓的任何瑕疵。筆者認為，盡管任何一種可公開的識別方式，都可以作為事實證據(jù)，推翻依照法定統(tǒng)一公示方式產(chǎn)生的特定法律效果，但是如果不作統(tǒng)一規(guī)定，多元化“公示”方式與物權(quán)法上的“魔鬼的證明”無異。

二是有限多極化公示方式：有限公司應(yīng)該按照股東名冊登記和工商變更的結(jié)合來作為法定的公式要求；股份公司是股東名冊登記和實體股票交付的結(jié)合；上市公司是股東名冊登記和證券賬戶登記的結(jié)合。公司法規(guī)定，“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權(quán)利。公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。這種做法主導(dǎo)了目前的實踐。也正是中國司法實踐中股權(quán)轉(zhuǎn)讓屢出疑難案例的主要原因：所謂的結(jié)合，就意味著必然存在分離的可能，一旦因為主觀或者客觀的原因?qū)е路蛛x，就導(dǎo)致股權(quán)變動效力的糾紛。另外一個弊端是公示理論的割裂，公示具備權(quán)利變動決定力，但沒有對抗第三人效力。以有限公司為例，無法解釋工商變更登記的對抗第三人效力的法源。一個轉(zhuǎn)股的民事法律行為，完成公司股東名冊變更登記后，到底生效沒有?工商登記屬于商事登記，商事登記一般涵蓋商主體登記，股東登記是否屬于商事登記?

三是一元化、但不統(tǒng)一的公示方式：應(yīng)該按照有限公司股東的工商變更登記、股份公司股東的股票交付、上市公司股東在證券賬戶記載的交易結(jié)果來各自確定每一種公司形態(tài)的唯一公示方式。筆者認為，股東名冊變更登記，作為股權(quán)變動方式，可以實現(xiàn)統(tǒng)一化、一元化的要求。

對于有限公司股東的工商變更登記，可以解釋為借用現(xiàn)有商事登記的公信力，來增強公司內(nèi)部股東名冊的股權(quán)變動公信力。

對于股份公司的股票交付，僅僅能夠在發(fā)行不記名股票的股份公司中適用，更何況不記名股票制度日益式微，實踐中極少見到這種實例，各國立法紛紛采取限制的措施。

股份公司記名股背書交付的作用也存在高估。記名股票，由于具備類似票據(jù)背書轉(zhuǎn)讓的效果，在公司制度初期起到了一定的作用，但隨著時代發(fā)展，出現(xiàn)下述因素：1、紙質(zhì)股票存在成本問題和防偽風(fēng)險；2、無紙化、非移動化的趨勢以及計算機和網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的登記和查詢的普及；3、公司股權(quán)證券化的趨勢。導(dǎo)致投資人數(shù)的眾多和流轉(zhuǎn)的加快。因此，實體股票無法適應(yīng)這種形勢發(fā)展。記名股的公示地位到底如何?讓我們打開思路，借鑒不動產(chǎn)登記制度。托倫斯登記主義下，登記是公示方式，但是根據(jù)登記簿變動記載，發(fā)給權(quán)利人內(nèi)容一致的權(quán)利證書。因此，有限公司簽發(fā)的出資證明書或者股份公司簽發(fā)的記名股票僅僅是權(quán)利證明文件，或者叫證權(quán)證券，而非設(shè)權(quán)證券。在這種理解下，記名股這種權(quán)利證明文件的交付沒有股權(quán)變動的效果。

對于上市公司的股東名冊，參照《到境外上市公司章程必備條款》第35條的規(guī)定，是證券登記機構(gòu)保管的股東名冊的副本。公司為上市交易的目的，根據(jù)上市規(guī)則的要求，將股東名冊正本委托證券登記機構(gòu)進行登記托管。

確定股東名冊變更登記的股權(quán)公示地位，首先是符合股權(quán)的無體化本質(zhì)特點。這種特點不適合交付公示，而是適用于登記公示。其次是滿足客觀化要求。物權(quán)法的動產(chǎn)交付，包含動產(chǎn)交付的法定例外和約定例外，這幾種方式，本身就過于復(fù)雜，使用在無體的股權(quán)領(lǐng)域，缺乏客觀化的效果要求。特例是發(fā)行不記名股票的股份公司，準用現(xiàn)實交付。其次是法定化的要求。股東名冊公示方式應(yīng)當(dāng)通過立法確認，否則，股權(quán)及其變動，將毫無規(guī)則可循。本來，對于無體財產(chǎn)的股權(quán)，本身在靜態(tài)上就屬于難以捉摸的客觀對象，如果在動態(tài)的變動過程中，缺乏法定的公示方式，就會更加難以確定股權(quán)的變動結(jié)果。

其他公示方式，如章程變更記載等，對照上述三個標準，都存在顯而易見的缺陷。我國臺灣學(xué)者黃川口認為，有限責(zé)任公司章程載明了股東姓名、住所或居所以及出資額，因此沒有設(shè)置股東名簿、發(fā)行股單的必要。章程也是一種記載，但和登記區(qū)別在于：登記是公開進行，而記載可以私下進行；登記是批量、重復(fù)性、標準化的記載，章程中記載股權(quán)變動情況，體現(xiàn)了太多的意思自治，盡管可以公開備案，但不符合登記的標準化、公開化、重復(fù)性特點。筆者認為，由于股權(quán)處于變動之中，如果把股東個人信息和股權(quán)信息置于公司章程中，隨著股權(quán)的流轉(zhuǎn)，公司章程也會處于不停的變動之中。這樣不僅成本較高，而且也不利于公司章程的穩(wěn)定。盡管新公司法緩和了章程中股東變更的章程備案程序，由原來的股東會決議修改章程中的股東變化條款改為法定代表人名義直接修改該條款即可申請備案，但是沒有改變這一性質(zhì)。另外，章程記載只是對于有限公司股東有一定意義，股份公司不完全適用，因為股份公司非發(fā)起人記載屬于任意記載事項，沒有要求全部股東在章程中簽署或者將其姓名或者名稱在章程中記載。

因此，股東名冊變更登記可以作為符合法定化、無體化、客觀化標準的統(tǒng)一、一元的股權(quán)變動公示方式。

三、股東名冊公示制度的缺陷和過渡措施

不像不動產(chǎn)登記，股權(quán)變動的公示不僅做不到物權(quán)立法中倡導(dǎo)過的統(tǒng)一公示機關(guān)、統(tǒng)一公示方式、統(tǒng)一公示標準、統(tǒng)一公示收費等標準，而且還存在一些實踐問題需要進行解決。有的公司沒有制備股東名冊，或者大股東、其他現(xiàn)有股東，出于種種目的，阻撓股東名冊的變更登記。這種公信力的缺失，確實是中國的國情。股東名冊公信力標準應(yīng)該是：信息量大，信息完備，信息準確；更新和修改及時；能夠有反修改的固定證據(jù)效果；提供查詢；保持股權(quán)爭議的中立；具備對抗效果。

作為統(tǒng)一化的例外，對于沒有建立股東名冊的公司，如果發(fā)行出資證明或者紙面股票，股東可以按照出資證明或者股票的交付背書等方式作為救濟；股東名冊沒有建立起來、也沒有出資證明或者紙面股票的公司，股東按照實際行使股東權(quán)利的類似動產(chǎn)占有方式獲得救濟。股東名冊的公信力不足的缺陷，對于股份公司，可以通過鼓勵采用獨立第三方的股東名冊受托管理人制度來克服。對于有限公司，作為統(tǒng)一化的過渡，獨立第三方股東名冊受托管理人市場尚未成熟，可以采取借助工商變更登記方式增強公信力，但長久發(fā)展應(yīng)當(dāng)回歸到自身管理股東名冊，或者委托給股東名冊受托管理人。

四、股東名冊統(tǒng)一的公示效力和登記原則

不論公司自身管理股東名冊，還是受托管理人管理股東名冊，股權(quán)變動，一經(jīng)股東名冊變更登記。發(fā)生如下效力：一、確定力。未經(jīng)公示，股權(quán)尚未變動，債權(quán)行為尚未發(fā)生股權(quán)變動的效果。體現(xiàn)為判斷投資風(fēng)險和利益的轉(zhuǎn)移，體現(xiàn)為對公司行使股權(quán)權(quán)能的開始。二、對抗力。既對抗公司也對抗第三人。1995年擔(dān)保法、2000年擔(dān)保法司法解釋對此作了規(guī)定，但在2007年物權(quán)法和之后頒布的《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》中，出現(xiàn)了較大的變化。新法律要求辦理工商出質(zhì)登記后才能取得對抗力，而非本文主張的股東名冊的登記變更就可以取得對抗力。從擔(dān)保法規(guī)定以股東名冊記載生效，到新法的這條工商出質(zhì)登記生效，反映了立法機關(guān)對股權(quán)變動公示方式的分歧和搖擺，這一規(guī)定尚欠深入考慮。三、產(chǎn)生推定力。四、具備公信力。公信力的一個問題是，股權(quán)變動是否可以適用善意取得制度?通說認為，善意取得制度僅限于動產(chǎn)。但是新物權(quán)法改變了這一做法，擴張到不動產(chǎn)和其他財產(chǎn)。我們注意到，新物權(quán)法的一個重大的突破就是不再按照動產(chǎn)不動產(chǎn)的方式劃分善意取得的標的物，而是按照登記和非登記的方式劃分。股權(quán)是否是動產(chǎn)，在這里失去了討論的意義。按照物權(quán)法的新規(guī)定，作為以股東名冊登記方式公示的股權(quán)，完全可以統(tǒng)一適用善意取得制度。

股東名冊登記的基本原則是：

一、股東名冊登記屬于公的登記。傳統(tǒng)上看，登記一般屬于公的登記，由公共機構(gòu)實施。近現(xiàn)代以來，這種做法逐步發(fā)生私的變化。有一些國家和地區(qū)由公用企業(yè)進行。證券登記結(jié)算公司，大都采用公司制度進行，但大多數(shù)由本國政府控制。商事登記領(lǐng)域，出現(xiàn)了商會的商事登記。股東名冊登記甚至由外國公司進行。比如香港作為全球證券發(fā)達城市，最大的證券登記服務(wù)公司就是澳大利亞上市的computershare公司。有限公司股東名冊的登記，一方面屬于內(nèi)部私的登記，但屬于對公共信息的登記，完全可以通過外部受托管理人的受托管理，產(chǎn)生公的登記效果。

二、股東名冊登記屬于強制登記。公司法應(yīng)當(dāng)明確公司不依法制備并管理股東名冊的法律責(zé)任。對于外部受托管理人的登記，因為屬于民事委托，所以，不能強制要求進行外部委托，但政府部門可

以出臺政策引導(dǎo)確有需要的公司將股東名冊委托外部受托管理人進行登記。對受托管理人的不法登記行為，公司應(yīng)當(dāng)被課以連帶法律責(zé)任，這樣可以激勵公司選擇操作穩(wěn)健、專業(yè)判斷能力較強、具備公信力的專業(yè)受托管理人代為管理。

三、股東名冊管理人應(yīng)當(dāng)進行實質(zhì)審查。這是登記公信力的要求。我們要注意到，公司的實質(zhì)審查能力有限，應(yīng)當(dāng)盡量通過契約的方式對外轉(zhuǎn)移，可以降低風(fēng)險，節(jié)約管理成本，提高專業(yè)管理水平?，F(xiàn)階段有限公司股東變更在工商部門的變更登記，不屬于實質(zhì)審查。因為其法律性質(zhì)不是來自民事委托，而是來自于商事登記或者國家經(jīng)濟管理職責(zé)，現(xiàn)階段只能承擔(dān)形式審查責(zé)任。實踐中，工商部門也傾向于采取形式審查做法予以免責(zé)，這些做法有：一、公證或者見證前置，要求轉(zhuǎn)讓雙方提供公證書或者見證書；二、變更登記申請人只針對有限公司，而非針對股權(quán)變動的當(dāng)事人。因此，有限公司股東的工商變更登記，只是一種階段性的過渡措施，長遠看，要么有限公司自身擔(dān)負起實質(zhì)審查職責(zé)，要么委托外部機構(gòu)進行受托管理。

四、股東名冊管理人承擔(dān)錯誤登記的賠償責(zé)任。這是登記公信力所要求。我國工商部門因為不承擔(dān)實質(zhì)審查責(zé)任，因此，沒有賠償一說。受托管理人應(yīng)當(dāng)從收取的托管服務(wù)費中抽出相應(yīng)比例，建立賠償基金，或者是購買賠付保險，將風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁到保險公司。

五、股東名冊管理人就變更登記結(jié)果出具權(quán)利證明文件。自身保管股東名冊的，權(quán)利證明文件表現(xiàn)為有限公司簽發(fā)的出資證明書或者股份公司簽發(fā)的股票。受托管理的表現(xiàn)為托管機構(gòu)的一種類似存折一樣的股權(quán)持有卡；上市公司表現(xiàn)為證券賬戶卡。這些權(quán)利證明文件不是證權(quán)證券，其交付不具有股權(quán)變動的公示意義。

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