上市公司董事會秘書制度淺析

梁 鈺

摘要在我國,無論是國外上市公司還是國內上市公司,都設立了董事會秘書這一職位,可見這一職位的重要性。但是,董事會秘書一詞在我國屬于“舶來品”,我國引進董事會秘書制度的時間并不長,因此我國建立健全董事會秘書制度,目前仍處于探索和發(fā)展階段。本文主要從我國董事會秘書制度存在的問題及如何完善進行探討。

關鍵詞上市公司董事會秘書制度

中圖分類號:F8文獻標識碼:A

在我國,董事會秘書是伴隨著我國市場經濟的重要主體——上市公司的發(fā)展應運而生的一個新職位、新事物。1993年,我國首批9家公司在香港上市時,出現(xiàn)了第一批董事會秘書。經過二十幾年的發(fā)展,董事會秘書,尤其是上市公司的董事會秘書,在公司經營等活動中發(fā)揮著重要的作用。正是由于上市公司董事會秘書具有的作用日益重要,我國新修訂的《公司法》明確作出規(guī)定:上市公司設董事會秘書;董事會秘書是上市公司的高級管理人員。

1 董事會秘書的概念

作為一個新興的職業(yè),董事會秘書仍未能被大眾所了解,經常被誤認為是“董事長的秘書”,或者是公司某個高級管理人員的秘書,因此,本文通過與相關概念方面的比較,來對“董事會秘書”這個概念作進一步界定。

首先,董事會秘書與公司一般秘書。在法律地位、職責范圍方面,這兩者都有著顯著的不同。董事會秘書是公司的高級管理人員,肩負公司法賦予的公司高級管理人員的權利和義務;而公司其他秘書只是公司一般雇員,其權利義務一般是由雇傭合同所規(guī)定。在具體職責方面,董事會秘書在公司內部負責公司規(guī)范運作相關程序性事宜,對公司外部相關利益主體負責信息披露;而公司的其他秘書往往只為某一個管理人員或部門服務,處理日常行政事務。 其次,董事會秘書與公司經理等其他高級管理人員。董事會秘書與其他公司高級管理人員的關系主要包括以下幾方面:第一,董事會秘書與公司經理都是由董事會選聘、負責處理公司日常事務的公司部門,因此他們都是公司的高級管理人員。二者都由董事會來賦予部分權利,都對董事會負責。因此,兩者的相同點就在于他們都是公司日常事務的實際執(zhí)行者,都具有一定的對內管理和對外代表公司的職能。第二,董事會秘書在公司更多的是從事程序意義上的工作。其職權表現(xiàn)主要在維持公司的規(guī)范性與透明性,協(xié)助公司的其他部門更好的履行職務,完成工作。但其自身基本上不參與公司的經營活動。但是公司經理卻是管理公司日常經營活動的主要部門,它設立的目的在于幫助董事會實現(xiàn)公司經營利益最大化。所以,董事會秘書與公司經理在職能上具有本質的差別,兩者追求的價值目的和職能表現(xiàn)明顯不同。第三,董事會秘書的重要工作之一,就是協(xié)助董事及經理在行使公司權利時能切實貫徹國內外有關法律、法規(guī)、公司章程以及其他相關規(guī)定,并且董事會秘書是負責公司對外信息披露事務的主要部門,按照證券監(jiān)督管理部門的要求提供所需的信息。因此,在實際工作過程中,董事會秘書與公司經理經?；ハ鄮椭?。經理向董事會秘書提供相關的文件和材料,董事會秘書協(xié)助公司經理在法律范圍內更好的履行職務。再者,董事會秘書與董事會的關系。一方面,董事會秘書是由董事會選聘,需要對董事會負責;另一方面,董事會秘書幫助和協(xié)調董事會和董事更好的行使職權。 總之,董事會秘書雖然是上市公司程序的執(zhí)行人,是程序性的高級管理人員。但與傳統(tǒng)高級管理人員的性質是對應統(tǒng)一的,只有將二者功能協(xié)同、合作,才能更好的實現(xiàn)公司追求利益最大化的目的。正是由于董事會秘書這樣一種獨特的性質和功能決定了其作為高級管理人員的獨特法律地位。

2 我國的上市公司董事會秘書制度存在的問題

(1)制度缺陷導致法律地位的尷尬。在新《公司法》明確規(guī)定上市公司董事會秘書是公司高級管理人員之前,長期以來,雖然《關于B股上市公司設立董事會秘書的暫行規(guī)定》、《上海證券交易所上市公司董事會秘書管理辦法(試行)》、深圳證券交易所《上市公司董事會秘書管理暫行辦法》、《上市公司章程指引》、上海證券交易所、深圳證券交易所的《股票上市規(guī)則》都先后規(guī)定董事會秘書是上市公司的高級管理人員,這些法律文件雖然上市公司要上市必須遵守,但由于缺少法律上的制度支持,因此都流于形式。董事會秘書制度的先天不足導致法律地位的尷尬。

(2)權責規(guī)定的不對等導致職業(yè)困境。統(tǒng)觀我國與董事會秘書相關的法律規(guī)定,不論是新《公司法》還是其他法律文件,都對董事會秘書的職責做出了各種詳盡規(guī)定,但對于董事會秘書的權利和保障卻很少涉及。由于目前董事會秘書的選聘基本上都是由控股股東掌握,大眾股東很難監(jiān)督,也沒有任免董事會秘書的權力,董事會秘書很容易變成控股股東的提線木偶,尤其在控股股東與社會公眾股東之間的利益發(fā)生沖突時很難發(fā)揮維護中小股東利益的作用。

(3)價值定位上的偏差導致價值實現(xiàn)不佳。我國移植董事會秘書,是我國公司為在國外直接上市的目的而必須遵守國外法律的需要,因此,我國董事會秘書制度的建立一般局限在上市公司范圍內。從具體職責的規(guī)定來看,董事會秘書制度的內容基本上從方便外部監(jiān)管的目的出發(fā),有關董事會秘書的職責相關規(guī)定都強調對保管會議記錄、對外信息披露等方面,內部管理職責的相關內容很少提及。

3 完善我國董事會秘書制度的思考

3.1制度方向方面的完善

(1)擴大董事會秘書制度的適用范圍。我國董事會秘書基本局限于上市公司范圍內,但其他國家實行該制度的適用范圍要遠遠大于上市公司的范圍。在我國,很多非上市股份有限公司的股東人數(shù)都非常多,急需董事會秘書這一程序性高級職員發(fā)揮公司內外監(jiān)督的作用。而新修訂的《公司法》規(guī)定雖然明確了董事會秘書的法律地位,卻也明顯限制了董事會秘書制度進一步發(fā)展的空間。因此,我認為不應將設立董事會秘書的標準限定在公司是否上市,《公司法》應擴大規(guī)定我國所有的股份有限公司都應設立董事會秘書一職,而對于其他公司是否設置董事會秘書,可以由公司自行根據其經營規(guī)摸、股東人數(shù)等具體情況在公司章程中進行規(guī)定。

(2)統(tǒng)一董事會秘書制度的法律規(guī)定。目前我國董事會秘書制度的大部分法律規(guī)定層次較低。在董事會秘書制度的相關法律規(guī)定中,只有新修訂的《公司法》第124條又所涉及,而且只是做了簡要說明,其余大部分關于董事會秘書制度的規(guī)定都是證券交易所制定的相關規(guī)則,一部分則是中國證監(jiān)會單獨或與國務院其他部委聯(lián)合發(fā)布的部門規(guī)章。上市公司對于證券交易所的規(guī)則必須遵守,否則不能上市,但缺乏法律保障,以致大都流于形式;證監(jiān)會的規(guī)章雖具更高的法律效力,但在法律體系中層次最低,而且證監(jiān)會在立法資源、立法實力以及立法水平上,無法與全國人大制定的法律相匹及。筆者認為比較有效的辦法是構建由《公司法》統(tǒng)領,其他相關法律規(guī)定具體支持的法律體系。對股份有限公司的董事會秘書的資格要求、法律責任、權利保障等作原則性規(guī)定由《公司法》加以確定,同時對具體細節(jié)作規(guī)定授權其他有關部門加以制定。

3.2具體法律內容的完善

由于我國新《公司法》的頒布,我國關于董事會秘書的立法步伐正在加快,董事會秘書制度更加規(guī)范,董事會秘書在現(xiàn)代公司治理中發(fā)揮的作用也越來越大。為了健全公司組織機構,完善公司治理制度,筆者認為有以下幾點建議:

(1)改革我國董事會秘書的選聘制度。我國目前的相關規(guī)定存在著兩點不足:一是公司股東大會不能通過決議免除現(xiàn)任董事會秘書,鑒于由于目前中國上市公司大股東或明或暗的操縱,迫使很多董事會秘書在許多最重要的對內信息管理和對外信息披露問題上以大股東利益為先。很明顯這非常不利于保護中小股東及公司的整體利益;二是對董事會秘書權利保障的缺失,董事會秘書因不正當原因而解聘是否有權要求公司賠償損失,沒有明確的法律規(guī)定。筆者認為對董事會秘書的損害賠償請求權應加以明確的法律規(guī)定,在法律制度層面上加以保障。

(2)適當?shù)臄U大授權董事會秘書的權利范圍。與其他國家董事會秘書不同,我國的公司董事會秘書無權代表公司對外簽定管理性合同。但是董事會秘書作為公司的高級管理人員,難免會與外界發(fā)生聯(lián)系,從維護債權人和交易相對人利益角度出發(fā),筆者認為我國應該在法律規(guī)定中明確董事會秘書具有訂立某些合同的權力。于此同時,一方面董事會秘書由董事會選聘,向董事會負責,受其監(jiān)督;另一方面需要對董事會執(zhí)行職權的進行監(jiān)督。防止董事會濫用權利,隨意聘用或解聘董事會秘書。另外,應當明確規(guī)定董事會秘書雖然對董事會負責,但其真正是對公司本身負責。

(3)專職專業(yè)人員擔任董事會秘書。董事會秘書若由公司高級管理人員兼任,把具體的程序性工作交由一般行政人員完成,董事會秘書難以親自履行相關規(guī)定職責,容易造成職位的虛化,不能發(fā)揮職務要求的主動性和約束性。但若由普通雇員擔任,容易造成兼任者責任模糊,甚至發(fā)生角色錯位,畢竟兩種工作性質和具體內容顯著不同;但若由監(jiān)事?lián)?則削弱了董事會秘書職位對其他管理人員的監(jiān)督約束作用,這是董事會秘書不同于監(jiān)事所獨有的功能。因此,鑒于董事會秘書與外界的密切聯(lián)系以及獨有的監(jiān)督功能,董事會秘書宜由專職專業(yè)人員擔任。

(4)增加董事會秘書的職責。①加強外界聯(lián)系。授權其可以代表公司向登記機關提出相關申請、代表公司作出有關聲明等。②全面監(jiān)督股權事務。監(jiān)督公司股份轉讓、過戶、股權喪失,監(jiān)督股權證書的發(fā)放,出席股東大會,接受股東的質詢,發(fā)布通告,監(jiān)督紅利的支付和股票權益分配。③協(xié)調公司部門運作。董事會秘書在董事會、股東大會以及監(jiān)事會之間起協(xié)調作用,在董事會內部,與獨立董事密切溝通,傳達公司的重要動向。與經理層加強溝通,互相協(xié)助,信息交流暢通。協(xié)助監(jiān)事會了解公司信息和動向,更好地發(fā)揮監(jiān)督作用。負責向股東大會發(fā)布公司的重大信息,保障全體股東和公司整體利益。