組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪解析

王小青

縱觀有關(guān)傳銷的報(bào)道，用“浩瀚”來形容確實(shí)不為過。令人驚心的大案屢見不鮮，如轟動(dòng)全國(guó)的瑪雅傳銷案，涉案人員達(dá)50萬(wàn)人；震驚全國(guó)的301傳銷大案，傳銷人員涉及18個(gè)省市、60多萬(wàn)人，涉案金額20多億元；億霖木業(yè)傳銷案騙取的資金則達(dá)上百億元。有業(yè)內(nèi)專家估算，全國(guó)約有上千萬(wàn)人參與了傳銷活動(dòng)，傳銷吸收了上千億元的民間資金。目前我國(guó)的傳銷活動(dòng)仍然十分猖獗，不僅“拉人頭”式的傳銷組織數(shù)量居高不下，在個(gè)別地區(qū)屢禁不止，而且利用互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行的傳銷活動(dòng)正日趨嚴(yán)重，傳銷人員和作案的方式都更加隱蔽，也更趨向職業(yè)化。更為嚴(yán)重的是，很多傳銷組織利用國(guó)際金融危機(jī)影響，誘騙學(xué)生、農(nóng)民、下崗人員參與傳銷活動(dòng)。傳銷行為在各地愈演愈烈，已經(jīng)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活造成了重大影響，成了社會(huì)的“毒瘤”。國(guó)家必須加快立法，從根本上改變傳銷難以遏制的局面。2009年2月28日通過的《刑法修正案（七）》第4條規(guī)定了傳銷犯罪，無(wú)疑是對(duì)這種局面的積極反應(yīng)。

一、《刑法修正案（七）》第4條規(guī)定的傳銷犯罪的罪名確定及構(gòu)成特點(diǎn)

（一）罪名的確定

《刑法修正案(七)》第4條在《刑法》第224條之后增加有關(guān)傳銷犯罪的規(guī)定，作為第224條之一。早在此之前，最高人民法院在2001年3月29日給廣東省高級(jí)人民法院的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》(以下簡(jiǎn)稱《批復(fù)》)中規(guī)定：“對(duì)于1998年4月18日國(guó)務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍然從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第２２５條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營(yíng)罪定罪處罰。實(shí)施上述犯罪，同時(shí)構(gòu)成刑法規(guī)定的其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！睋?jù)此，非法傳銷在我國(guó)法律中被明確定性為“非法經(jīng)營(yíng)罪”。

但“非法經(jīng)營(yíng)罪”這一罪名頗遭學(xué)界質(zhì)疑。非法經(jīng)營(yíng)罪是有特定含義的，是指未經(jīng)許可經(jīng)營(yíng)專營(yíng)、專賣物品或其他限制買賣的物品，買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明和其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營(yíng)許可證或者批準(zhǔn)文件，以及從事其他非法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，擾亂市場(chǎng)秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。非法經(jīng)營(yíng)罪的前提是擾亂市場(chǎng)秩序，而且必須有正常的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，真實(shí)的商品、標(biāo)的。

而傳銷活動(dòng)本來就沒有領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照，也不可能獲得行政許可。有的傳銷活動(dòng)不是以公司的形式出現(xiàn)的，也不是以個(gè)體工商戶的形式出現(xiàn)的。有的傳銷組織為了逃避執(zhí)法部門的打擊，避免“人贓俱獲”，已由過去的傳實(shí)物轉(zhuǎn)向傳虛擬物，即所謂的“傳人頭”。拉人頭式傳銷已經(jīng)占整個(gè)傳銷行為的80%—90%以上。它的主要目的不是推銷產(chǎn)品，而是非法吸收資金，往往以“拉人頭”、收入門費(fèi)為主要謀利手段，并沒有正常的市場(chǎng)交易活動(dòng)。那么將情節(jié)嚴(yán)重的非法傳銷行為以非法經(jīng)營(yíng)罪定性便具有極大的不當(dāng)性。

此外，非法經(jīng)營(yíng)罪需要計(jì)算經(jīng)營(yíng)額，這與傳銷所得是不同的。

《刑法修正案（七）》對(duì)“傳銷”明確入罪化，使傳銷犯罪成為獨(dú)立罪名，這的確在某種程度上可以擺脫以前對(duì)非法傳銷行為定罪難的困境。對(duì)于罪名，宜確定為“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”。理由在于：

1.從《刑法修正案(七)》第4條的規(guī)定看，其規(guī)定的行為類型僅限于“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為，而不包括“積極參加”、“參加”等行為；

2.“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為的對(duì)象是“傳銷活動(dòng)”而非“傳銷組織”或其他?！耙酝其N商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序”都是對(duì)傳銷活動(dòng)的界定；

3.當(dāng)前，根據(jù)國(guó)務(wù)院《禁止傳銷條例》的規(guī)定，在我國(guó)的所有傳銷活動(dòng)都是非法的，不存在合法的傳銷。因此，對(duì)“傳銷”沒有必要增加“非法”一詞進(jìn)行限定，將該條的罪名確定為“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”即可。[1]

（二）定義和構(gòu)成特點(diǎn)

組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪，是指組織、領(lǐng)導(dǎo)以推銷商品、提供服務(wù)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)為名，要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格，并按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)，引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加，騙取財(cái)物，擾亂經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序活動(dòng)的行為。構(gòu)成特點(diǎn)：

1.組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪中的傳銷在具體內(nèi)容方面可以總結(jié)為：必須要同時(shí)具備入門費(fèi)和拉人頭這兩個(gè)主要條件，還要具備引誘、脅迫參加者繼續(xù)發(fā)展他人參加、騙取財(cái)物等其他次要的條件。法條中的“要求參加者以繳納費(fèi)用或者購(gòu)買商品、服務(wù)等方式獲得加入資格”是對(duì)入門費(fèi)這個(gè)條件的表述。法條中的“按照一定順序組成層級(jí)，直接或者間接以發(fā)展人員的數(shù)量作為計(jì)酬或者返利依據(jù)”是對(duì)拉人頭這個(gè)條件的表述。由于法條在入門費(fèi)與拉人頭這兩個(gè)條件之間用的是“并”而不是“或者”，所以，入門費(fèi)和拉人頭這兩個(gè)條件必須要同時(shí)具備，才成立傳銷；

2.被作為224條之一，即合同詐騙罪的一種，本罪客體理應(yīng)是“市場(chǎng)秩序”。市場(chǎng)秩序是指國(guó)家對(duì)市場(chǎng)主體進(jìn)入市場(chǎng)后進(jìn)行監(jiān)督和管理而形成的有序狀態(tài)。它包括市場(chǎng)交易秩序、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序和市場(chǎng)管理秩序；

3.本罪的主體可以是年滿16周歲的自然人，也可以是單位；

4.本罪的主觀方面是直接故意，即明知自己的行為是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷行為，仍然予以實(shí)施，且要求以騙取財(cái)物為目的。

二、傳銷組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是否包括傳銷C級(jí)（主任，家長(zhǎng)，寢室長(zhǎng)）

“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)罪”要明確界定誰(shuí)是傳銷的組織、領(lǐng)導(dǎo)者，除傳銷網(wǎng)頭（A、B級(jí)）外，有人建議把傳銷C級(jí)（主任，家長(zhǎng)，寢室長(zhǎng)）也列入重點(diǎn)打擊的對(duì)象。他們認(rèn)為，在傳銷組織中，C級(jí)頭目扮演了舉足輕重的角色，雖然他們還不是傳銷的受益者，但他們是傳銷的真正組織者，在傳銷網(wǎng)頭（A、B級(jí)）深居幕后遙控指揮以后，他們是傳銷騙術(shù)的具體實(shí)施者，如果把這些小頭目抓進(jìn)去以后，整個(gè)傳銷網(wǎng)絡(luò)將會(huì)群龍無(wú)首，很快就會(huì)土崩瓦解?！白ヮ^目，摧網(wǎng)絡(luò)”，抓到C級(jí)后，可順藤摸瓜，抓獲更多的躲在幕后遙控指揮的B級(jí)、A級(jí)頭目，以摧毀整個(gè)傳銷網(wǎng)絡(luò)。

筆者認(rèn)為，傳銷活動(dòng)涉及的人員眾多，而本罪重在打擊組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，力圖將傳銷活動(dòng)控制在初始階段，并不需要等有了某種活動(dòng)、獲得非法所得才可以處罰。傳銷網(wǎng)絡(luò)中眾多的小頭目應(yīng)該屬積極參加者，尚不在組織者、領(lǐng)導(dǎo)者之列，否則打擊面就太大了。一般的傳銷參與者僅屬一般違法，根本不構(gòu)成犯罪。

凡是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷的，國(guó)家就堅(jiān)決打擊，并追究其刑事責(zé)任。對(duì)上當(dāng)受騙的大量傳銷人員，我們則采取教育為主的方針，引導(dǎo)他們走合法經(jīng)營(yíng)的道路。要嚴(yán)格區(qū)別這兩類不同性質(zhì)的矛盾。

三、關(guān)于罪與非罪

（一）什么是直銷

直銷，是指直銷企業(yè)招募直銷員，由直銷員在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外直接向最終消費(fèi)者推銷產(chǎn)品的經(jīng)銷方式。直銷是上世紀(jì)四十年代起源于美國(guó)的一種商業(yè)模式，起初產(chǎn)品是以日用品和化妝品為主(美國(guó)叫Personal Care)，通過直銷員“走門串戶”地向那些遠(yuǎn)離市中心或大型商場(chǎng)的人們推銷，短短的幾十年來發(fā)展迅速，成為美國(guó)甚至是很多國(guó)家的主流銷售模式之一，讓許多需要彈性時(shí)間又有事業(yè)心的人們實(shí)現(xiàn)了自己的價(jià)值，由于進(jìn)入門檻低，全球從事直銷的人近年來在不斷激增。直銷是眾多現(xiàn)代經(jīng)銷模式中的一種，這種經(jīng)銷模式可以有效降低企業(yè)運(yùn)營(yíng)成本。直銷的基本形式：通過人員進(jìn)行銷售、在固定營(yíng)業(yè)場(chǎng)所之外進(jìn)行銷售、向最終消費(fèi)者銷售。

（二）如何區(qū)別傳銷和直銷

傳銷與直銷的區(qū)分很復(fù)雜很困難，過去直銷和傳銷在我國(guó)全部都是禁止的，后來因?yàn)閃TO入世談判其中的無(wú)店鋪經(jīng)營(yíng)開放了一部分，直銷與傳銷有了區(qū)分。直銷是合法的，而對(duì)傳銷活動(dòng)必須予以堅(jiān)決禁止。

區(qū)別一：有無(wú)入門費(fèi)。一些非法傳銷公司會(huì)收取硬性的入門費(fèi)，數(shù)額在三五百到千元不等。當(dāng)然還有一些“聰明”的非法傳銷公司，他們會(huì)有其他的變通形式，比如：以入門認(rèn)購(gòu)產(chǎn)品為由來收取幾百到千元不等的費(fèi)用，作為取得加入、介紹或發(fā)展他人的資格，并以此獲得回報(bào)。而在正規(guī)的直銷公司是沒有這一塊費(fèi)用的。

區(qū)別二：有無(wú)依托優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品。傳銷公司往往依托的產(chǎn)品是無(wú)價(jià)值但價(jià)格高的產(chǎn)品，一套只值幾十塊錢的化妝品可以標(biāo)價(jià)為幾百甚至上千元。而規(guī)范直銷企業(yè)的產(chǎn)品標(biāo)價(jià)則物有所值。

區(qū)別三：產(chǎn)品是否流通。非法傳銷企業(yè)不過是個(gè)“聚眾融資”游戲，高額的入門費(fèi)加上無(wú)法在市場(chǎng)中流通的低質(zhì)高價(jià)產(chǎn)品，不會(huì)維持太長(zhǎng)時(shí)間。他們的銷售方式是采取讓入門的所有銷售代表都要認(rèn)購(gòu)產(chǎn)品，但這些產(chǎn)品不在市場(chǎng)上流通，只作為拉進(jìn)下一個(gè)銷售人員的樣本或者宣傳品。最后的局面是所有銷售人員人手一份，產(chǎn)品根本沒有在市場(chǎng)中流通或者銷售。并且這些非法傳銷公司的組織者的收益主要也來自參加者繳納的入門費(fèi)或認(rèn)購(gòu)商品等方式變相繳納的費(fèi)用，因?yàn)楫a(chǎn)品不流通，組織者多半利用后參加者所繳付的部分費(fèi)用支付先參加者的報(bào)酬維持運(yùn)作。

但直銷企業(yè)則完全相反，一方面企業(yè)產(chǎn)品要求質(zhì)量好，另一方面，產(chǎn)品在市場(chǎng)上的銷售也比較好。對(duì)于直銷企業(yè)而言，產(chǎn)品優(yōu)良與否是決定產(chǎn)品銷量的根本原因，因?yàn)楫a(chǎn)品的流通渠道是由生產(chǎn)廠家通過營(yíng)銷代表到顧客手中的，中間沒有其他環(huán)節(jié)，并且少有廣告。

區(qū)別四：有無(wú)退貨保障制度。非法傳銷公司的產(chǎn)品一旦銷售就無(wú)法退換，或者想方設(shè)法給退貨顧客設(shè)置障礙。這一點(diǎn)在直銷企業(yè)中完全不同。凡是正規(guī)的直銷企業(yè)都會(huì)為顧客提供完善的購(gòu)貨保障。

區(qū)別五：銷售人員結(jié)構(gòu)有無(wú)超越性。以拉人頭來實(shí)現(xiàn)獲取收益的非法傳銷公司，在銷售人員的結(jié)構(gòu)上往往呈現(xiàn)為“金字塔”式，這樣的銷售結(jié)構(gòu)導(dǎo)致誰(shuí)先進(jìn)來誰(shuí)在上，同時(shí)先參加者從發(fā)展下線成員所繳納的入門費(fèi)中獲取收益，且收益數(shù)額由其加入的先后順序決定，其后果是先加入者永遠(yuǎn)領(lǐng)先于后來者。這種不可超越性在直銷公司就不存在，在直銷企業(yè)中無(wú)論參與者加入先后在收益上表現(xiàn)為“多勞多得”。

區(qū)別六：有無(wú)店鋪經(jīng)營(yíng)。我國(guó)經(jīng)歷了1998年全面整頓金字塔式傳銷后，很多外來直銷企業(yè)紛紛轉(zhuǎn)型。從那時(shí)起，“店鋪雇傭推銷員”的模式就成了規(guī)范直銷企業(yè)的主要銷售模式。這種特殊的直銷經(jīng)營(yíng)方式，讓推銷員歸屬到店，這樣不僅與公司關(guān)系直接而且還便于管理。非法傳銷企業(yè)往往停留在發(fā)展人員、組織網(wǎng)絡(luò)從事無(wú)店鋪的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)狀態(tài)。直至今天，有無(wú)店鋪仍然是我國(guó)市場(chǎng)上區(qū)分非法傳銷和直銷的一個(gè)直觀區(qū)別。

（三）《刑法修正案（七）》不包括團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷

《禁止傳銷條例》第7條規(guī)定：“下列行為，屬于傳銷行為：（１）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬（包括物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)和其他經(jīng)濟(jì)利益，下同），牟取非法利益的；（２）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購(gòu)商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格，牟取非法利益的；（３）組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益的?！?/p>

一般認(rèn)為，《禁止傳銷條例》第7條第1項(xiàng)規(guī)定的是拉人頭型的傳銷；第2項(xiàng)規(guī)定的是入門費(fèi)型的傳銷；第3項(xiàng)規(guī)定的是團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷。只要具備拉人頭型、入門費(fèi)型、團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型這三種類型之一，就是傳銷。

對(duì)照《刑法修正案（七）》和《禁止傳銷條例》，我們可以很明顯地看出，二者在關(guān)于傳銷的具體內(nèi)容方面存在很大差異，主要有兩點(diǎn)：一是《刑法修正案（七）》對(duì)傳銷的認(rèn)定條件要嚴(yán)格于《禁止傳銷條例》；二是《刑法修正案（七）》不包括團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷。

團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷是指組織者或者經(jīng)營(yíng)者通過發(fā)展人員，要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績(jī)?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬，牟取非法利益。而這一點(diǎn)，在《刑法修正案（七）》關(guān)于傳銷的表述中沒有任何提及。所以，《刑法修正案（七）》中的傳銷不包括團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷。

在《刑法修正案（七）》實(shí)施后，團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷只是違反《禁止傳銷條例》的違法行為，而不再是違反刑法的犯罪行為。對(duì)于《刑法修正案（七）》實(shí)施之前的團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型傳銷行為，只要尚未作出生效的判決，根據(jù)刑法時(shí)間效力中的從舊兼從輕原則，就只能按無(wú)罪處理。

為什么《刑法修正案（七）》沒有將團(tuán)隊(duì)計(jì)酬型的傳銷作為打擊對(duì)象？這絕不是立法的疏忽。拉人頭和收取入門費(fèi)的社會(huì)危害性要大于團(tuán)隊(duì)計(jì)酬的社會(huì)危害性。所以，拉人頭和收入門費(fèi)是各國(guó)普遍禁止的。但多層次團(tuán)隊(duì)計(jì)酬在很多國(guó)家是合法的，我國(guó)政府只是根據(jù)具體國(guó)情禁止了團(tuán)隊(duì)計(jì)酬。修正案的打擊重點(diǎn)也只是入門費(fèi)和拉人頭型這兩種傳銷。

總之，所有的傳銷都是非法的，但并非所有的傳銷都構(gòu)成犯罪。

注釋：

［1］高銘暄、趙秉志、黃曉亮、袁彬：《〈刑法修正案(七)〉罪名之研析(上)》，載《法制日?qǐng)?bào)》2009年3月18日。