商業(yè)銀行中間業(yè)務的法律思考

李萬業(yè) 李函晟 占云生 石海峰

摘要：中間業(yè)務已成為我國商業(yè)銀行經(jīng)營的重要目標和任務。然而，在商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務的過程中，我們必須充分關(guān)注其中隱藏的一些法律風險與障礙，并采取必要的應對措施，以確保中間業(yè)務在合法臺規(guī)的前提下實現(xiàn)健康發(fā)展。本文擬就商業(yè)銀行中間業(yè)務的法律風險及其防范措施進行初步探討。關(guān)鍵詞：商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險

0引言

加快中間業(yè)務的發(fā)展已成為我國商業(yè)銀行拓展服務領(lǐng)域、改善收益狀況、增強抗風險能力、推動產(chǎn)品和服務創(chuàng)新以及提高綜合競爭力的客觀要求和現(xiàn)實選擇。但是中間業(yè)務法律關(guān)系復雜多樣，容易滋生法律風險。因此，借鑒國外商業(yè)銀行發(fā)展中間業(yè)務的經(jīng)驗，防范業(yè)務開展過程中可能出現(xiàn)的法律風險，對于促進商業(yè)銀行中間業(yè)務的發(fā)展無疑具有十分重要的現(xiàn)實意義。

1我國商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險分析

1.1中間業(yè)務在立法上的缺陷產(chǎn)生的法律風險從20世紀90年代中期開始，我國商業(yè)銀行才開始逐漸開拓中間業(yè)務，但并沒有相關(guān)的法律法規(guī)來引導和規(guī)范商業(yè)銀行中間業(yè)務的開展。2001年公布的(商業(yè)銀行中間業(yè)務暫行規(guī)定>及其實施細則，相對于中間業(yè)務的發(fā)展而言仍有不少空白，而且有關(guān)中間業(yè)務的立法內(nèi)容側(cè)重監(jiān)管。忽視了銀行與客戶關(guān)系的調(diào)整，缺乏對中間業(yè)務當事人權(quán)利義務的規(guī)范，使得中間業(yè)務法律關(guān)系缺乏穩(wěn)定性、可預期性和確定性。法律上的空白，造成了較多法律風險，如增加了相關(guān)監(jiān)管部門進行管理和監(jiān)督時的自由裁量權(quán)，使監(jiān)管部門對違規(guī)行為的認定及處罰均有一定的隨意性；商業(yè)銀行和客戶的許多行為在法律效力上有一定的不確定性等。另外，我國金融監(jiān)管法律過于嚴格，制約了商業(yè)銀行中間業(yè)務的快速發(fā)展。

1.2中間業(yè)務產(chǎn)品的創(chuàng)新需求與法律、法規(guī)相對滯后的矛盾突出導致的法律風險商業(yè)銀行利用現(xiàn)有的資源如網(wǎng)絡，在不增加銀行資產(chǎn)和負債的情況下為客戶提供各種增值服務，是銀行中間業(yè)務的重要特征。因而。創(chuàng)新是中間業(yè)務的必然要求。國內(nèi)銀行中間業(yè)務的創(chuàng)新主要表現(xiàn)在兩個方面：一是銀行服務與證券、保險市場的結(jié)合方面，主要是證券資金清算、銀證合作、資產(chǎn)證券化等。二是利用現(xiàn)代信息技術(shù)提供網(wǎng)上銀行等電子化金融服務。然而，目前我國這兩方面的法律、法規(guī)十分缺乏。以網(wǎng)上銀行為例，中國人民銀行頒布實施的(網(wǎng)上銀行業(yè)務管理暫行辦法>，主要是規(guī)范商業(yè)銀行開展網(wǎng)上銀行業(yè)務的準入條件、審批及風險管理，側(cè)重監(jiān)管職能，而未涉及銀行與客戶之間的權(quán)利義務安排，網(wǎng)上銀行所涉及到的電子認證、電子貨幣及電子資金劃撥等方面的法律，在我國還不完備，使得中間業(yè)務的創(chuàng)新缺乏一個完善的法律環(huán)境，商業(yè)銀行中間業(yè)務的法律風險更加凸現(xiàn)。

1.3中間業(yè)務風險防范機制的缺失導致的法律風險在法律風險管理的組織上。中間業(yè)務的開展往往涉及多個部門，商業(yè)銀行通常沒有一個專門機構(gòu)來進行統(tǒng)一風險管理，組織上難免有疏漏之處：例如，商業(yè)銀行內(nèi)設法律事務部門力量通常較薄弱，而且多數(shù)法律人員忙于商業(yè)銀行傳統(tǒng)的資產(chǎn)負債業(yè)務，同時中間業(yè)務營銷多數(shù)是在基層行，但基層行多數(shù)沒有專門的法律人員，員工法律知識和法律技能更是參差不齊。再如，盡管商業(yè)銀行越來越重視統(tǒng)一的風險管理，但風險管理部門介入更多的是傳統(tǒng)的資產(chǎn)負債類業(yè)務，中間業(yè)務。特別是創(chuàng)新型的中間業(yè)務常常游離于銀行風險管理系統(tǒng)之外。

1，4信息披露不充分形成的法律風險雖然2002年5月我國出臺了《商業(yè)銀行信息披露暫行辦法》，但是并無專門的中間業(yè)務信息披露制度。尤其是金融衍生工具出現(xiàn)后，中間業(yè)務作為表外業(yè)務。其信息在傳統(tǒng)的會計報表中已無法如實、充分地反映。使報表中隱含的風險加劇。在向社會公眾、投資者披露信息方面，部分銀行的做法也很不規(guī)范，如在銷售理財產(chǎn)品過程中，由于沒有相應的信息披露規(guī)范約束。銀行不得不在吸引客戶和如實揭示風險之間作出抉擇。一般情況下，銀行為了保住市場，而往往忽視了法律風險，未如實履行告知義務，導致信息不透明，客戶對產(chǎn)品的風險狀況不了解，無法作出客觀的風險評估，為日后可能出現(xiàn)的糾紛埋下隱患。

2防范我國商業(yè)銀行中間業(yè)務法律風險的對策

2.1完善中間業(yè)務法律規(guī)范體系，為中間業(yè)務的健康發(fā)展提供法律保障盡快制定一整套完整的、操作性強的、相互協(xié)調(diào)的、與國際慣例接軌的中間業(yè)務法律規(guī)范體系。立法者應重視立法的整體規(guī)劃，可以用指引、辦法、解釋、法規(guī)、法律等不同形式，有層次、有重點地對中間業(yè)務操作程序、風險評估和內(nèi)控系統(tǒng)等。進行詳細、微觀、實踐性的規(guī)定，并盡可能提升中間業(yè)務立法的層次，以提高它的權(quán)威性。

2.2建立鼓勵商業(yè)銀行創(chuàng)新中間業(yè)務的法律機制建立嚴格的金融監(jiān)管法律體系，對金融業(yè)進行嚴格的監(jiān)督管理，是有效防范金融風險、維護金融體系安全之所在。但是，由于法律內(nèi)在的穩(wěn)定性、強制性以及普遍性等特征，某些法律規(guī)制在防范風險的同時又可能成為不斷變化發(fā)展的業(yè)務創(chuàng)新的阻力。要達到既實現(xiàn)有效監(jiān)管，又切實防范風險、謹慎準入、規(guī)范運作，支持和鼓勵商業(yè)銀行創(chuàng)新中間業(yè)務品種的目的，就必須研究金融創(chuàng)新對法律規(guī)制的影響，建立一種能靈活適應商業(yè)銀行中間業(yè)務創(chuàng)新的法律機制。首先，立法部門要積極審視舊的法律制度的合理性，以便尋找改進的突破口，或是建立一種新的法律制度以重新規(guī)范金融創(chuàng)新帶來的法律需求。其次，行政執(zhí)法部門、審判機構(gòu)要從實際出發(fā)，解釋剛性的法律，以通過法律解釋、判例作出新的回應，以解決實踐與法律的部分沖突。最后，監(jiān)管者要不斷改進監(jiān)管方式，擴大監(jiān)管內(nèi)容，促使新的監(jiān)管制度的建立與完善。

2.3強化商業(yè)銀行中間業(yè)務內(nèi)控的法律規(guī)制和自我約束，把自律和他律有機結(jié)合起來金融機構(gòu)的內(nèi)控制度是指金融機構(gòu)內(nèi)部為完成既定的工作目標和防范風險。對各職能部門及其工作人員從事的業(yè)務活動進行風險控制、制度管理和相互制約的方法、措施和程序的總稱。對商業(yè)銀行最有效的監(jiān)管應當是金融機構(gòu)內(nèi)部的自我監(jiān)督和管理。缺乏內(nèi)部的自我控制，商業(yè)銀行中間業(yè)務的風險控制和風險防范就如“千里之堤，潰于蟻穴”。英國巴林銀行的破產(chǎn)即是一個深刻的教訓與例證。因此，要加強商業(yè)銀行中間業(yè)務內(nèi)控制度建設，包括健全業(yè)務管理制度，嚴格操做規(guī)程，加強檢查監(jiān)督，建立風險監(jiān)控和預警系統(tǒng)，完善獎懲激勵機制等。

2.4加強對中間業(yè)務信息披露的立法規(guī)范我國可借鑒西方國家的立法，如美圍的財務會計準則第105號《對具有中間業(yè)務風險和集中信用風險的金融工具的揭示》、第107號《金融丁具公允價值的揭示》及第1 19號《對金融衍生工具及金融工具公允價值的揭示》，要求商業(yè)銀行對中間業(yè)務風險和公允價值進行定性和定量披露。

2.5重視個性化、差異化中間業(yè)務的法律服務目前銀行同業(yè)間中間業(yè)務的競爭明顯加劇，競爭呼喚中間業(yè)務的差異化，這些差異不僅體現(xiàn)在產(chǎn)品種類、產(chǎn)品定價、市場定位等方面，而且體現(xiàn)在營銷手段以及營銷工具等方面。與此同時，不同客戶的生產(chǎn)經(jīng)營情況亦不相同，對中間業(yè)務的需求也不同，迫切需要銀行提供個性化的服務。然而，中間業(yè)務的差異化、個性化應建立在符合法律法規(guī)的基礎上，而是否合法合規(guī)應由法律部門把關(guān)。差異化、個性化然要求銀行內(nèi)部的法律部門能夠根據(jù)客戶的具體情況提供相應的法律服務和法律保障，防范法律風險。因此，銀行應當高度重視甲間業(yè)務法律工作，合理配置專職法律服務人員，提供切實有效的法律保障。