權(quán)利概念新論

胡益紅

[摘 要] 對方孔先生提出的權(quán)利即是人性需求加被法律許可的觀點,筆者從自然法是否真的存在,權(quán)利的概念是否是實在法上的產(chǎn)物,人性如何界定等五個方面提出了質(zhì)疑。并在此基礎(chǔ)上提出對權(quán)利的新理解,即從權(quán)利的相關(guān)因素入手綜合其關(guān)鍵性特征進行綜合定義。

[關(guān)鍵詞] 權(quán)利;人性;利益;法律許可;自然法

[中圖分類號] DF73 [HT5H][文獻標(biāo)識碼] A [文章編號] 10084738(2009)03003204

龐德曾這樣評價權(quán)利:“問一位法學(xué)家‘什么是權(quán)利就像問一位哲學(xué)家‘什么是真理同樣使人為難?！暴这也脆]導(dǎo)實那榭鮒械玫攪擻≈?。权赖母拍铍m然難以給出合理的闡述,但法學(xué)家并沒有因此而停止對權(quán)利概念的探討。自從羅馬法上使用權(quán)利概念至今,權(quán)利的定義有十余種,主要有:自由說、利益說、資格說、主張說、選擇說、法力說、權(quán)能說等等。這些定義的共同屬性是:(1)權(quán)利的主體是法律關(guān)系的主體或是享有權(quán)利的人,一般指個人和法人,也包括其他的團體甚至國家;(2)權(quán)利的內(nèi)容一般指法律關(guān)系的主體可以這樣行為或是不行為,或是要求他人這樣行為或不行為。由于對權(quán)利的定義過多,分析法學(xué)家薩蒙德曾講過:“權(quán)利——義務(wù)一詞也被用得太過分了,它常被用在實際上并不相同的關(guān)系中,從而造成了辯論上的混亂”,并還說:“還沒有任何一詞像其有這么多的定義”。然而在這些定義中,由于法學(xué)家過分強調(diào)權(quán)利的某一方面的屬性,無論中外的哪位法學(xué)家和學(xué)者所做的權(quán)利界定均未得到普遍的認可,而且每種定義都遭到了理論界的批評和質(zhì)疑。如有的學(xué)者說,權(quán)利就像萬花筒,不同的角度就會有不同的畫面,如果要硬下一個定義,往往是吃力不討好的事情。因此,當(dāng)代著名的哲學(xué)家范伯格主張把權(quán)利這個概念當(dāng)做“簡單的,不可定義的,不可分析的原始概念”看待,因為要給權(quán)利下形式上的定義,都將產(chǎn)生使平凡的東西變得有些毫無必要且神秘莫測的結(jié)果。所以他建議不要試圖給“權(quán)利下什么形式的定義”。馬克思唯物論認為,千變?nèi)f化的現(xiàn)象后面會存在事物的本質(zhì),我們在看問題的時候要透過現(xiàn)象看本質(zhì),才能獲得認識的真諦。近來,四川大學(xué)法理學(xué)副教授方孔先生在這種求真的精神下對權(quán)利的定義,引起了筆者對權(quán)利定義的思考。

方孔先生對權(quán)利的定義是從人性的角度來闡述的,認為權(quán)利的定義是人性需求加法律的許可。筆者剛接觸到這一定義的時候,覺得新鮮又有代表性,給權(quán)利的定義打開了新的思路。他從人性的需求來定義更符合人類的本性,并且在很大一種程度上規(guī)避了權(quán)利某個方面的屬性,統(tǒng)一到人的本性上面來,避免了以偏概全。乍看起來權(quán)利還真是那么回事,任何權(quán)利都是人性需求所致。當(dāng)然權(quán)利除了人性的需求外還有法律的許可,這樣使權(quán)利的可行性更大,也符合現(xiàn)代權(quán)利的表面特征,是法律所賦予的。他進一步指出,權(quán)利概念的核心是人性和自然法,這里存在的一個邏輯前提是人性的社會化產(chǎn)生了關(guān)系,關(guān)系達到一定的穩(wěn)定程度形成自然法,自然法然后物化為實在法。最后他還指出權(quán)利是后于自然法而又先于實在法,因為實在法是自然法物化的結(jié)果,因而就存在非實在法上的權(quán)利,即自然法上的權(quán)利,自然的權(quán)利不是依據(jù)實在法產(chǎn)生,而是實在法上權(quán)利確定的依據(jù)。得到實在法的確認后成為實在權(quán)利,即法定的權(quán)利。這種新的權(quán)利說的確有其可取之處,但細究起來,也有其不足之處。

一、自然法是否真的存在

方孔先生指出,權(quán)利是后于自然法產(chǎn)生的,并且自然法上的權(quán)利是實在法權(quán)利確定的前提。但何為自然法?究竟是否有自然法,自然法是不是自然法學(xué)家構(gòu)思出來的法學(xué)中的“烏托邦”?筆者對這個問題一直存有疑問。懷疑自然法的存在的還有很多實在法的學(xué)者。盧梭認為自然法并非歷史真實的存在而僅僅是一種理論的假設(shè)。把一切實在法都歸于是自然法物化的結(jié)果以及把法學(xué)上存在的美好愿望都在自然法上找答案,這就像黑格爾的“絕對精神”一樣,難免有著唯心色彩。再者,自然法的定義也因人而異,亞里士多德、斯多葛派的哲學(xué)對自然法下的定義是:“相對人可變的、具體實在的,基于人,事物,神或是社會的本性或是理性而自然存在的支配實在法的普遍妥當(dāng)性,永恒性,高度抽象法”。《大不列顛百科全書》對自然法的定義是:“全人類共同維護的一系列的權(quán)利和義務(wù),而就其作為普遍性承認的正當(dāng)性原則而言,他通常是‘實在法即國家正式頒布并強制執(zhí)行法規(guī)的對稱,也就是說自然法不是實在的,具體的法律,而是一種正義和權(quán)利的體系,一種形而上的哲學(xué)概念”。這種善良的法制情懷因它的淳樸和善良的目的以及其求真和進步的歷史作用,一直得到學(xué)者的追捧。筆者也承認有這樣的“自然法”的確是法學(xué)界的幸事,也承認它的積極作用,為我們的法學(xué)指明了方向。但是否因其有重要的作用我們就承認它的真實性呢?如果那樣的話,物質(zhì)的概念就不是一個科學(xué)的概念,其客觀實在性的特征就受到了挑戰(zhàn)。其實從自然法提出的那天起,它就一直因是非客觀存在的虛構(gòu)法而使其積極的作用受到質(zhì)疑,其被自然法學(xué)家承認的人類最高理性也因其臆斷性和非科學(xué)性的特征而被弱化。這從自然法的發(fā)展軌跡也可以看出來,從17世紀的個人主義和自由主義帶來自然法的鼎盛到19世紀的衰落,以及到近現(xiàn)代的納粹罪行和紐倫堡審判帶來的自然法的復(fù)興,都可以看出自然法并非一直發(fā)揮著最高理性的作用,也并不是一直被大眾所認可。其次,自然法是學(xué)者主觀上虛構(gòu)出來的“法”,既然是法就應(yīng)該有法的屬性,必須是國家頒布和保證實施的,當(dāng)人們的權(quán)利受到侵害的時候能得到自然法的救濟等等,而這些屬性,自然法都沒有具備。并且自然法的定義一直難以統(tǒng)一,不同的學(xué)者對此有不同的看法,如前所述,都把自然法歸為某一抽象的原則。既然是客觀的存在就應(yīng)該有著本來的面目,不會像普洛透斯似的臉有著變幻莫測的定義。也不會隨著時間,道德體系、政治經(jīng)濟等社會條件的變化而有所改變。這種隨著社會歷史條件變化的自然法何以表現(xiàn)其客觀性,如何體現(xiàn)人類的最高理性?支配實在法的客觀法不存在于自然法中,而存在于人類的國家社會中。故自然法想從自然中尋找支配實在法的真理實為徒勞。把自然法定義為自然的規(guī)則或許更有其科學(xué)性。既然權(quán)利的核心之一的自然法是不存在的,那么權(quán)利是后于自然法產(chǎn)生的以及人性是自然法的基礎(chǔ)的觀點是不是也因前提的不可靠而有瑕疵呢?

二、權(quán)利的概念是否為實在法上的產(chǎn)物

權(quán)利的概念當(dāng)然不是自古就有的,那么方孔先生說權(quán)利是先于實在法而存在的就值得商榷了。因為他承認權(quán)利是人性加法律的許可,這里的法律如果是自然法,按著他的邏輯即權(quán)利是后于自然法的,這樣是有悖論的,即權(quán)利被自然法確認是不可能的(前文已述自然法是不存在的)。如果是實在法的許可,何以談權(quán)利是先于實在法的,同樣也存在著矛盾。這樣的矛盾存在只能推出權(quán)利也是后于實在法的,只有得到實在法的確認后才能稱其為權(quán)利,在確認之前則不是權(quán)利。權(quán)利是實在法所創(chuàng)設(shè)的,其實從權(quán)利的產(chǎn)生過程也可以得出同樣的結(jié)論。現(xiàn)代學(xué)者一般認為,在羅馬法上,ius所代表的是權(quán)利,海爾穆特?科因聲稱某些羅馬法文本中發(fā)現(xiàn)了ius的主觀定義,他只是認為主觀權(quán)利在古典羅馬法學(xué)中并不具有關(guān)鍵的作用。烏爾比安論到:“正義是給每個人以ius(應(yīng)得或是公正的份額)穩(wěn)定而永恒的意志。”ius所代表的是利益,而權(quán)利的中心之一就是利益。我國學(xué)者卓澤淵也認為法律意義上的權(quán)利概念也是最早發(fā)源于羅馬法,在羅馬帝國時期,存在希臘社會的社會人和野蠻人、公民與被保護民、羅馬公民與羅馬臣民等的區(qū)別逐漸縮小,只剩下自由民和奴隸之間的區(qū)別。這樣“至少對自由民來說產(chǎn)生了私人的平等,正是在這樣平等的基礎(chǔ)上產(chǎn)生了羅馬法和權(quán)利的概念。不過羅馬法上的權(quán)利概念的外延是私人或是個人的權(quán)利,而且核心是財產(chǎn)權(quán)。并且現(xiàn)代意義上的權(quán)利概念一直也延續(xù)著ius內(nèi)涵,如recht(德語)、droit(法語)、derecho(西班牙)和diritto(意大利),這些代表權(quán)利的詞匯中都包含著主觀和客觀的雙重含義。這也從另外的角度證明,權(quán)利概念不是自然存在的,而是實在法發(fā)展的結(jié)果。

三、人性如何界定

在定義人性的具體含義中,方孔先生認為這里的人性是法學(xué)意義上的人性,是人的共同屬性,因人性的各種需求不同而有不同的需求滿足。從這個角度來講,我是贊成這一觀點的。因為休謨在其《人性論引論》中指出:“人性是一切科學(xué)的‘首都或心臟,所有各種學(xué)科都是或多或少地與人性有關(guān)。”的確,具體科學(xué)部門和文學(xué)藝術(shù)都是從各種角度來研究和表現(xiàn)人性,法學(xué)也不例外。實在法也從保障人性實現(xiàn)方面發(fā)揮重要作用,然而何為人性?美國學(xué)者赫舍爾說:“我們的困難在于我們對人性知道的太少了。”方孔先生指的人性,其代表的含義究竟是什么?筆者這里也只能妄加揣測了。畢竟人性有普遍的人性,抽象的人性以及具體的人性,人性有性本善和性本惡。從其推崇自然法可以得出,權(quán)利中的人性應(yīng)該是人類的共同屬性,是人類普遍具有的,并且也像自然法學(xué)家指出的那樣是永存的。那么方孔先生認為存在著的共同屬性是否真的為全人類共有?我們知道,社會歷史是不斷發(fā)展的,人性需求也是一個變化的過程,是一個可變而不確定的概念,就像人權(quán)的內(nèi)容不斷豐富一樣,是一個逐漸填充和豐富的過程。社會實踐不斷產(chǎn)生和發(fā)展著新的人性需求,現(xiàn)在一些新的權(quán)利入法就是例證,如日照權(quán)的設(shè)立。不同的國家、時代、民族和群體的人性需求都不同,既然現(xiàn)實中的人性如此的不同,如何以此為基礎(chǔ)抽象出人類的共同人性?即使有人類的共同屬性,是不是這種共同的人性需求的數(shù)量也是甚少?這如何和權(quán)利的多樣性相對應(yīng)呢?再者人性的核心問題即人本善還是人本惡,至今都存在著很大的爭議。不同的立論基點,人性的內(nèi)容也是不同的,以人性為基礎(chǔ)的權(quán)利也是不同的。如法西斯時期,以人本惡為基點規(guī)定的權(quán)利就是一個典型。因此,人性是一個玄乎其實的東西,無法具體的定位,即使定位也只是抽象的、大概的。當(dāng)然這又與權(quán)利的具體性和明確性產(chǎn)生了矛盾。所以,以人性為基礎(chǔ)的權(quán)利看起來很好,事實上是有欠缺的。

四、何為法定權(quán)利

方孔先生定義權(quán)利是人性的需求和法律的許可,這就是法律權(quán)利的定義,只有符合這兩項才是權(quán)利。由法律許可的權(quán)利也可以稱為法定的權(quán)利,即通過實在法的明確規(guī)定或是通過立法綱領(lǐng),法律原則加以宣布,以規(guī)范確定的。但在重視法治和人權(quán)的國家,法定權(quán)利只是權(quán)利的主要形式,權(quán)利不限于法律明文規(guī)定的權(quán)利,也包括根據(jù)社會經(jīng)濟,政治和文化的發(fā)展水平,依照法律的精神和邏輯推定出來的權(quán)利,即推定權(quán)利。任何立法都不可能像記流水賬那樣把人們一一享有的權(quán)利都列舉出來,那些沒有入賬的權(quán)利則需要靠推定來發(fā)現(xiàn)和確認[11]97。因此,把權(quán)利定義為人性的需求加法律的許可顯然縮小了權(quán)利的范圍。一些符合人性需求的、沒有社會法律確定的行為也可以轉(zhuǎn)化為人們的權(quán)利為人們所享有。這就像人權(quán)一樣,雖然在有些國家沒有被確立但其國民已實際享有。因而法律的許可只是權(quán)利的必要條件而不是充分條件。再者,權(quán)利雖被法律許可,但這只是一種法律意義上的權(quán)利,只有轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實中人們實際享有的權(quán)利才真正有價值,才真實和完整,也才能真正還原人性需求。不然空有紙上權(quán)利是不足以對現(xiàn)實產(chǎn)生作用的,充其量也只能體現(xiàn)法制的書面進步。

五、義務(wù)的概念如何界定

從各種學(xué)說和法理書上可以看到,權(quán)利義務(wù)的關(guān)系密切。在我國法理學(xué)的教材中一般都承認權(quán)利義務(wù)的關(guān)系如下:(1)法律關(guān)系中的對應(yīng)關(guān)系,這是指法律權(quán)利絕大多數(shù)的情況下有相對的義務(wù)存在,兩者共同存在于一個法律關(guān)系體中;(2)社會生活中的對等關(guān)系,沒有無權(quán)利的義務(wù),沒有無義務(wù)的權(quán)利;(3)功能發(fā)揮的互補關(guān)系,兩者功能的發(fā)揮互為彼此的前提;(4)價值選擇的主從關(guān)系,不同的歷史階段和國家,法律本位所確立的價值取向不同;(5)數(shù)量上的等值關(guān)系,這不僅表現(xiàn)在總量上是相等的,也表現(xiàn)在具體的法律關(guān)系權(quán)利與義務(wù)的對立上。徐顯明曾說:“如果把不享有權(quán)利和不履行義務(wù)可以表示為零的話,那么權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系就可以表示為以零為起點向相反方向延伸的數(shù)軸,權(quán)利是正數(shù),義務(wù)是負數(shù),正數(shù)每展長一個刻度,負數(shù)也展長一個刻度,而正數(shù)和負數(shù)的絕對值總是相等的。筆者在此之所以談權(quán)利與義務(wù)的關(guān)系,是想從權(quán)利的定義中引申出義務(wù)的定義,因為相反的屬性更能揭示本質(zhì)。文章開頭列舉的幾種觀點中都可以從其反面推出義務(wù)的屬性和概念。因為在法律上,義務(wù)是權(quán)利的關(guān)聯(lián)詞或是對應(yīng)詞,兩者相輔相成,有權(quán)利即有義務(wù),有義務(wù)即有權(quán)利。因此,以上義務(wù)的概念從權(quán)利定義的反面就可以推出。義務(wù)的概念不過是顛倒過來的權(quán)利的概念。因而方孔先生對權(quán)利的概念即人性的需求加法律的許可的反面,推導(dǎo)出來的義務(wù)的概念是否為不是人性的需求加不被法律的許可呢?這顯然是不可能的。義務(wù)是權(quán)利實現(xiàn)的保障,如果義務(wù)得不到履行,權(quán)利也就無從談起。從這個角度來說,是不是也可以把義務(wù)看做是人性的一種需求,要想權(quán)利得到實現(xiàn)就必須以義務(wù)為基礎(chǔ),當(dāng)然這種義務(wù)也必須得到法律的許可才成立,不然就像道德義務(wù)一樣因為沒有強制的約束力而最終導(dǎo)致權(quán)利無法實現(xiàn)。因此,義務(wù)是不是也可以定義為人性的需求加法律的許可呢?這會不會使權(quán)利義務(wù)的概念雷同?是不是就揭示了義務(wù)的本質(zhì)呢?或許這也是方孔先生的疑問。

以上就是筆者對方孔先生權(quán)利概念的疑惑,因筆者才疏學(xué)淺,無法給權(quán)利做出更為合理的定義。但是筆者以為,如果從權(quán)利的一個屬性或是一個方面來界定其范圍是不可取的,那么應(yīng)該從分析權(quán)利的相關(guān)要素入手,以此來獲得對權(quán)利的全面了解。美國著名的法學(xué)家韋期利?霍非爾德就對權(quán)利的要素進行分析認為,權(quán)利包括四種含義:(1)狹義的權(quán)利是指人們要求人們可以這樣作為或是不作為;(2)特權(quán),指人們能不受他人干涉而行為或不行為;(3)權(quán)力,指人們通過一定行為或不行為而改變某種法律關(guān)系的能力;(4)指人們有不因他人的行為或不行為而改變某種法律關(guān)系的自由。龐德也曾將權(quán)利一詞概括為多種含義:第一,利益;第二,廣泛的法律權(quán)利,利益加上保障它的法律工具;第三,通過國家強制其他人從事或不從事一定行為的能力,這可以成為狹義的法律權(quán)利;第四,法律權(quán)力;第五,自由權(quán),即法律不加限制的情況;第六是指什么是正義的。 這也能給我們在定義權(quán)利時一些啟發(fā),因此,筆者主張應(yīng)從多種角度來概括,用要素來解釋權(quán)利。我國學(xué)者葛洪義教授較早就用這種方法來定義權(quán)利,他把權(quán)利的要素歸納為個體自主地位、利益、自由、權(quán)力四大要素,并以此下了一個綜合性的定義:“法律權(quán)利是國家對個體根據(jù)自己的意志謀求自身利益的自由活動的認可和限制,目的是確保一定社會政治經(jīng)濟條件下的個體地位的實現(xiàn)?！北冗@更為經(jīng)典的是夏勇先生關(guān)于權(quán)利的定義。他將其歸納為五大要素,即利益、主張、資格、權(quán)能、自由,并斷言:“以上五大要素中任何一種為原點,以其他要素為內(nèi)容給權(quán)利下一個定義都不為錯,這就要看強調(diào)權(quán)利屬性哪個方面。”他還指出:“盡管出于不同的研究角度,不同論證的需要,我們將權(quán)利的構(gòu)成要素做多樣化的分解,但我認為,總括道德權(quán)利、習(xí)慣權(quán)利、法律權(quán)利等,權(quán)利的基本構(gòu)成要素只有兩個:一是利益,另一個是正當(dāng),應(yīng)得?！边@差不多就是利益的深層次論述,并且對利益進行了相應(yīng)的修正,強調(diào)是正當(dāng)和應(yīng)得的利益,筆者對他們的說法是持贊同態(tài)度的。

對權(quán)利的定義,筆者借用自己比較贊同的張文顯教授的觀點來表達對權(quán)利的理解。張文顯教授從多種角度和權(quán)利的構(gòu)成要素來闡釋權(quán)利,指出:“權(quán)利是規(guī)定或隱藏在法律規(guī)定中,實現(xiàn)在法律關(guān)系中,主體以相對自由的作為或不作為的方式來獲得利益的一種手段?！边@個定義中包含了權(quán)利的法力、自由、利益、選擇自由以及其他相關(guān)的要素,也是從多種角度來對其界定,不過若在利益前加一個限定詞即正當(dāng)或應(yīng)得就更為合理。