從兩高司法解釋看“假藥”案件的司法認定問題

古麗阿扎提.吐爾遜 阿地力江.阿布來提

2009年年初,新疆喀什地區(qū)兩名糖尿病患者因服用標識為“廣西平南制藥廠”的“糖脂寧膠囊”以后死亡。事件發(fā)生以后,檢驗結(jié)果發(fā)現(xiàn),標識為“廣西平南制藥廠”生產(chǎn)的批號為081101的“糖脂寧膠囊”非法添加“格列苯脲”和“格列吡嗪”。批號為081101的“糖脂寧膠囊”中每粒含有“格列苯脲”化學物質(zhì)最高達12.3毫克,超過正常劑量的6倍。如果消費者按照說明書服用的話,可能迅速出現(xiàn)低血糖,導致生命危險。一個正規(guī)的中成藥摻入了嚴重過量的“格列本脲”,不但成了假藥,而且成了致人死亡的毒藥。

案件發(fā)生以后,犯罪嫌疑人李某被警方抓獲。據(jù)犯罪嫌疑人李某交代,他與廣西平南制藥廠簽有總經(jīng)銷協(xié)議。藥廠是真的,總銷售商身份是真的,賣的糖脂寧膠囊卻是假的。

二、打擊假藥犯罪的立法演進

由于假藥的社會危害性很大,1979年《刑法》第164條規(guī)定假藥罪,將其界定為“以盈利為目的,制造、販賣假藥危害人民健康的的行為。”但是當時法律上對假藥尚無明確的界定,假藥劣藥的判斷標準具有隨意性,影響了這一條款的實施。

1984年9月20日通過的《中華人民共和國藥品管理法》明確界定了假藥和劣藥的概念,并且為了實現(xiàn)與刑法的銜接,該法第50條第二款規(guī)定:“對生產(chǎn),銷售假藥,危害人民健康的個人或單位直接責任人員,依照刑法第164條的規(guī)定追究刑事責任。”該法首次規(guī)定單位的責任,把假藥罪的主體擴大到了單位。

1993年7月2日,第八屆全國人大常委會第二次會議審查通過了《關于懲治生產(chǎn)、銷售偽劣商品犯罪的決定》。在該《決定》第2條的一款中規(guī)定生產(chǎn)、銷售假藥罪為“生產(chǎn)、銷售假藥,足以危害人體健康的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金;致人死亡或者對人體健康造成其他嚴重危害的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)?！痹摗稕Q定》第7條第2款規(guī)定,生產(chǎn)、銷售假藥,不足以構(gòu)成規(guī)定之罪,但是違法所得數(shù)額在2萬元以上的,按照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪處罰。這個《決定》降低了生產(chǎn)、銷售假藥罪的門檻,把假藥造成的結(jié)果分成三種檔次,根據(jù)它的危害程度制定了三個不同檔次的處罰原則,刑罰起點也從以前的2年提高到了3年。值得注意的是,在這個《決定》中規(guī)定,沒有造成任何可能或現(xiàn)實的危害而違法銷售所得數(shù)額2萬元以上的生產(chǎn)、銷售假藥行為按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品來定罪,對懲罰那些制造、銷售沒有治療效果的假藥的罪犯有實際的威懾力。

1997年修訂《刑法》時,又對該罪的罪狀和法定刑作了必要的修改和補充。1997年《刑法》第141條規(guī)定:“生產(chǎn)、銷售假藥,足以嚴重危害人體健康的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;對人體健康造成嚴重危害的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重威脅的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)?！睂偎幾锏牧P金刑和沒收財產(chǎn)刑在新《刑法》中得到進一步明確化和具體化。1997年《刑法》還指出刑法中的假藥是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。

《中華人民共和國藥品管理法》列舉了假藥和按假藥處理的幾種情形。該法第48條規(guī)定,有下列情形之一的,為假藥:(1)藥品所含成分與國家藥品標準規(guī)定的成分不符的;(2)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。有下列情形之一的藥品,按假藥論處:(1)國務院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的;(2)依照本法必須批準而未經(jīng)批準生產(chǎn)、進口,或者依照本法必須檢驗而未經(jīng)檢驗即銷售的;(3)變質(zhì)的;(4)被污染的;(5)使用依照本法必須取得批準文號而未取得批準文號的原料藥生產(chǎn)的;(6)所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。上述假藥都限于用于人體的藥品與非藥品。[1]

1997年《刑法》發(fā)揮刑法的人文精神,堅持防止“入罪”的濫用,沒有機械地把違法銷售假藥金額2萬元以上規(guī)定為假藥罪,而是根據(jù)假藥的危害程度分為“足以嚴重危害人體健康”、“對人體健康造成嚴重危害”和“致人死亡或者對人體健康造成他特別嚴重危害”等三種結(jié)果,根據(jù)不同結(jié)果規(guī)定不同的懲罰檔次,充分體現(xiàn)刑法中的罪刑相適應原則,實現(xiàn)刑罰的區(qū)別化。在實際操作中需要分清三種結(jié)果的范圍。

最高人民法院、最高人民檢察院于2001年4月5日在《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2001年解釋》)第3條規(guī)定,經(jīng)省級以上藥品監(jiān)督管理部門設置或者確定的藥品檢驗機構(gòu)鑒定,生產(chǎn)、銷售的假藥具有下列情形之一的,應認定為刑法第141條規(guī)定的“足以嚴重危害人體健康”:(一)含有超標準的有毒有害物質(zhì)的;(二)不含所標明的有效成分,可能貽誤診治的;(三)所標明的適應癥或者功能主治超出規(guī)定范圍,可能造成貽誤診治的;(四)缺乏所標明的急救必須的有效成分的?！?001年解釋》的“足以危害人體健康”在內(nèi)容上與《藥品管理法》中規(guī)定的假藥罪的界定是完全吻合的,它主要從藥品的成分上界定涉案藥品是否足以嚴重危害人體健康,適合懲罰銷售假藥的不法分子。但是《2001年解釋》在實際適用過程中又遇到了新的挑戰(zhàn)。特別是對“足以危害人體健康”需要做出更明確的界定。

三、關于“假藥”的司法認定問題

以“糖脂寧”案件為例,如果通過《藥品管理法》的假藥界定來看李某的制造、銷售“糖脂寧膠囊”行為的話,我們就可以非常清楚地看到他的這種行為明顯違反了國家的相關法律。在本案件中所說的“糖脂寧膠囊”是中藥,按照國家的規(guī)定,中藥里不應該含有西藥成分。而“糖脂寧膠囊”成分中出現(xiàn)的“格列苯脲”和“格列吡嗪”是西藥的化學成分。況且,李某制造、銷售的批號為081101的“糖脂寧膠囊”沒有通過任何藥品檢驗部門的檢驗和批準。他利用手上持有的真“糖脂寧膠囊”的手續(xù),冒充合法生產(chǎn)企業(yè),在山東生產(chǎn)了假的“糖脂寧膠囊”。因此,本案的性質(zhì)是生產(chǎn)、銷售假藥罪。

“糖脂寧”案件發(fā)生后不久,2009年5月13日最高人民法院和最高人民檢察院新頒布的《最高人民法院和最高人民檢察關于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《2009年解釋》)明確規(guī)定了“足以危害人體健康”,“對人體健康造成危害”和“對人體健康造成特別嚴重危害”的具體表現(xiàn)形式?！?009年解釋》將“足以危害人體健康”的情況歸納為以下六種情況:(一)依照國家藥品標準不應含有有毒有害物質(zhì)而含有,或者含有的有毒有害物質(zhì)超過國家藥品標準規(guī)定的;(二)屬于麻醉藥品、精神藥品、醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品、避孕藥品、血液制品或者疫苗的;(三)以孕產(chǎn)婦、嬰幼兒、兒童或者危重病人為主要使用對象的;(四)屬于注射劑藥品、急救藥品的;(五)沒有或者偽造藥品生產(chǎn)許可證或者批準文號,且屬于處方藥的;(六)其他足以嚴重危害人體健康的情形。本款列舉了各種足以危害人體健康的情況,與以往的司法解釋相比,無論在內(nèi)容上還是適用對象上都更加適合于目前藥品市場的管理現(xiàn)狀?！?009年解釋》規(guī)定,“對人體健康造成危害”指的是生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后,造成輕傷以上傷害,或者輕度殘疾、中度殘疾,或者器官組織損傷導致一般功能障礙或者嚴重功能障礙,或者有其他嚴重危害人體健康情形的;“對人體健康造成特別嚴重危害”包括生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后,造成重度殘疾、三人以上重傷、三人以上中度殘疾或者器官組織損傷導致嚴重功能障礙、十人以上輕傷、五人以上輕度殘疾或者器官組織損傷導致一般功能障礙,或者有其他特別嚴重危害人體健康情形的。這個解釋明確了《刑法》第141條規(guī)定的三種結(jié)果,廓清了三種結(jié)果的具體含義,為假藥罪的正確適用刑罰和懲罰犯罪分子打下了堅實的基礎。

根據(jù)《2009年解釋》,制造、銷售“糖脂寧膠囊”的主犯李某背著“廣西平南制藥廠”,給“糖脂寧膠囊”非法添加“格列苯脲”,生產(chǎn)、銷售假“糖脂寧膠囊”,符合《2009年解釋》的“足以危害人體健康”的第(一)種和第(六)種情況,是危險犯。生產(chǎn)、銷售假藥而對人體健康造成嚴重危害的,是實害犯。李某在新疆等地銷售假“糖脂寧膠囊”,11個人因服用假“糖脂寧膠囊”,被迫住院就診。犯生產(chǎn)、銷售假藥罪而對人體健康造成特別嚴重危害的是結(jié)果加重犯。假“糖脂寧膠囊”在新疆喀什地區(qū)已經(jīng)剝奪2個人的生命。根據(jù)前引司法解釋第2條第1款和2款的規(guī)定,犯罪嫌疑人李某和其他四名銷售假“糖脂寧膠囊”的人應該承擔相應的刑事責任。

四、關于假藥案件罪名的司法適用

生產(chǎn)銷售假藥罪是選擇罪名。選擇罪名是指一個法律條文規(guī)定一種以上內(nèi)在聯(lián)系的犯罪行為,根據(jù)案件具體情況可選擇其中之一作為罪名,也可以將并發(fā)的多種行為概括定位一個罪名的,而不實行數(shù)罪并罰。[2]本案中,犯罪嫌疑人冒用“廣西平南制藥廠”的名義,在山東生產(chǎn)假“糖脂寧假藥”,并通過網(wǎng)絡和其他邊緣地區(qū)的電視、報紙等媒體廣告銷售假“糖脂寧膠囊”。李某犯生產(chǎn)、銷售假藥罪是毋庸置疑的,而在新疆被抓獲的四名犯罪嫌疑人主要銷售假“糖脂寧膠囊”,他們犯的是銷售假藥罪。

生產(chǎn)、銷售假藥罪涉及到刑法中的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)銷售劣藥罪、非法經(jīng)營罪、詐騙罪和侵犯商標權(quán)等罪名。本案中的犯罪嫌疑人在銷售真“糖脂寧膠囊”的同時,又把自己生產(chǎn)的有化學成分的假藥作為“廣西平南制藥廠”生產(chǎn)的“糖脂寧膠囊”來銷售。他的行為構(gòu)成生產(chǎn)假冒注冊商標罪和銷售假冒注冊商標的商品罪。假冒注冊商標罪是指行為人未經(jīng)注冊商標所有人許可,在同一商品上使用與其注冊商品相同的商標,情節(jié)嚴重的行為。銷售假冒注冊商標的商品罪是指行為人違反商標管理法規(guī),銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數(shù)額較大的行為。在實踐中,行為人為了使生產(chǎn)的假藥更易于銷售,往往采用假冒注冊商標的方法生產(chǎn)、銷售假藥。在這種情況下,假冒他人注冊商標是行為人為了達到銷售假藥獲利的目的而實施的手段行為或方法行為,在刑法理論上屬于牽連犯,應從一重罪處罰,而不實行數(shù)罪并罰。本案中的主犯李某是“廣西平南制藥廠”的全國銷售代理。他代理的是沒有化學成分的、經(jīng)過藥監(jiān)部門檢驗批準的真“糖脂寧膠囊”,而他在新疆等地銷售的標識為“廣西平南制藥廠”的“糖脂寧膠囊”是冒用真“糖脂寧膠囊”。他的行為同時侵犯了“廣西平南制藥廠”的商標權(quán)。

筆者認為本案還涉及到詐騙罪。詐騙罪是指以非法占有為目的,用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方法,騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。本案中犯罪嫌疑人虛構(gòu)“中國慢性病康復協(xié)會”,以義診的名義,用免費講課、檢測為誘餌,私售假藥,使消費者遭到財產(chǎn)、生命和身體上的重大損失。犯罪嫌疑人還在網(wǎng)絡、電視和報紙等媒體上隨意夸大藥物療效,以至于消費者因?qū)@些媒體的信任而對藥物的效果也產(chǎn)生了一種信賴感。他們隱瞞藥品非法添加西藥成分會危害人體健康的真相,騙取群眾的信任,從而達到騙取財產(chǎn)的目的,符合詐騙罪的構(gòu)成要件?！?009年解釋》明確規(guī)定實施生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥犯罪,同時構(gòu)成生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品、侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營、非法行醫(yī)、非法采供血等犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。本案犯罪嫌疑人的行為雖然侵犯了刑法多種條文,依照《2009年解釋》,應該依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。比較本案所涉及的詐騙罪,生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售假冒注冊商標的商品罪,刑法對生產(chǎn)、銷售假藥罪的處罰比較重一點,因此,本案的犯罪嫌疑人應該按照假藥罪受到處罰。

近年來,我們多次看到各種媒體因?qū)V告審核不嚴牽涉到不同的制售假藥案件中,間接地成為犯罪分子的幫兇。但是,事后我們卻很少見到這些媒體或者其負責人受到應有的處罰,其中,相關的法律規(guī)定的缺失不得不說是一個重要的原因。假“糖脂寧膠囊”也通過電視和地方政府的機關報宣傳自己藥品的療效。在這次的司法解釋中對此也做了相應的規(guī)定,要求知道或者應當知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥,提供廣告等宣傳的,以生產(chǎn)、銷售假藥罪的共犯論處。這個條款填補了刑法中缺乏對假藥提供場所和廣告等宣傳的單位和個人追究刑事責任的漏洞,使涉假藥案的犯罪分子和當事人及時得到法律的處罰,這將對凈化藥品市場,遏制生產(chǎn)、銷售假藥行為的發(fā)生發(fā)揮重要的作用。

注釋:

[1]藥品,是指用于預防、治療、診斷人的疾病,有目的地調(diào)解人的生理機能并規(guī)定有適應癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì),包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等。參見張明楷著:《刑法學》第三版,法律出版社2007年版,第553頁。

[2]趙長青主編:《刑法學》,法律出版社2000年版,第375頁。