電子證據(jù)的特點及偵查取證

劉 潔

摘要：隨著計算機和互聯(lián)網(wǎng)的廣泛運用，不可避免地出現(xiàn)利用計算機和互聯(lián)網(wǎng)進行犯罪的行為，而電子證據(jù)由于其技術(shù)依賴性、易于修改性、傳輸快捷性和反復重現(xiàn)性的特點受到廣泛關(guān)注。在偵查取證中。計算機進行搜查取證和電子證據(jù)的提取、固定方式十分重要。同時，偵查獲取的電子證據(jù)被認可采納作為定案根據(jù)，還須具備客觀真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性。這“三個屬性”是電子證據(jù)審查判斷的標準。

關(guān)鍵詞：偵查工作；電子證據(jù)；搜查取證

中圖分類號：D915.13文獻標識碼：A文章編號：1008-4428(2009)11-77-02

電子證據(jù)是隨著計算機、互聯(lián)網(wǎng)等電子設(shè)備在生活中的普及應(yīng)用而出現(xiàn)的一類新生事物，盡管我國《刑事訴訟法》由于頒布較早沒有將電子證據(jù)納入法定的七種證據(jù)類型，但在刑事訴訟司法實踐中電子證據(jù)已逐步確立了其事實上的刑事訴訟證據(jù)地位。近幾年，在各類犯罪案件中，電子證據(jù)的身影也頻繁地出現(xiàn)，與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)有哪些特點，針對這些特點如何進行偵查取證，如何保證偵查獲取的電子證據(jù)能被檢、法部門認可作為定案根據(jù)，這些問題已經(jīng)成為擺在刑事執(zhí)法人員面前亟待解決的新課題。

一、電子證據(jù)的概念

關(guān)于電子證據(jù)的概念，目前主流看法將其界定為：以電子形式存在的、用作證據(jù)使用的一切材料及其派生物，或者說借助電子技術(shù)或電子設(shè)備而形成的一切證據(jù)。理解這一概念時。要著重把握以下幾點：

(一)電子證據(jù)的存在形式

所謂“電子形式”，是指由介質(zhì)、磁性物、光學設(shè)備、計算機內(nèi)存或類似設(shè)備生成、發(fā)送、接收、存儲的任一信息的存在形式。形象化的描述就是以數(shù)字方式存在于計算機內(nèi)存、服務(wù)器、光盤、U盤等存儲介質(zhì)以及手機、數(shù)碼相機等數(shù)碼產(chǎn)品中的電子信息。所謂“派生物”，是指通過一定的技術(shù)設(shè)備將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為其他形式存在的資料或物品，比如打印出的紙質(zhì)文檔、沖洗出的數(shù)碼照片等。

(二)電子證據(jù)的形成方式

電子證據(jù)是在電子技術(shù)和電子設(shè)備的應(yīng)用過程中產(chǎn)生的，電子證據(jù)不能脫離特定的電子技術(shù)或電子設(shè)備而獨立存在。這就從根本上決定了電子證據(jù)的技術(shù)依賴性。電子設(shè)備不限于電子計算機，還包括生活中常見的手機、MP3、MP4、數(shù)碼相機、數(shù)碼攝像機等等?？梢灶A(yù)見，隨著電子技術(shù)的發(fā)展，新的電子設(shè)備將不斷涌現(xiàn)，要求偵查人員對新生事物保持高度敏感和關(guān)注。

二、電子證據(jù)的特點

電子證據(jù)從不同角度看有不同特點，本文關(guān)注的僅限于對偵查取證工作有重要影響的特點：

(一)技術(shù)依賴性

電子證據(jù)的技術(shù)依賴性表現(xiàn)在電子證據(jù)的生成、存儲、傳輸及顯示等過程都需要專門的技術(shù)設(shè)備和手段才能完成。電子證據(jù)和其所依賴的操作系統(tǒng)密不可分。這一特點要求偵查人員在收集電子證據(jù)時，應(yīng)當同時保存相應(yīng)的操作系統(tǒng)，以保全該證據(jù)的運行環(huán)境，保證電子證據(jù)的客觀真實性，避免給犯罪嫌疑人對證據(jù)提出異議。

(二)易于修改性

研究表明，電子記錄任何被刪除、復制、個性的痕跡都可通過技術(shù)手段分析認定。被刪除的記錄也可以通過特定技術(shù)予以恢復。從此意義上講，電子證據(jù)比傳統(tǒng)證據(jù)更具穩(wěn)定性和安全性。

(三)傳輸快捷性

與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子證據(jù)具有復制、傳播的迅捷性特點，且傳播范圍廣，這一特征反而給偵查人員偵查取證提供了更加便利的條件，要求偵查人員在取證中思路要廣，視野要開闊，要盡量從多種不同渠道去收集電子證據(jù)，對電子證據(jù)進行相互印證，增強電子證據(jù)的可采性。

(四)反復重現(xiàn)性

傳統(tǒng)物證、書證、視聽資料轉(zhuǎn)移后，在原始出處就不存在了。經(jīng)復制的物證、書證、視聽資料與原件相比失真可能性比較大；電子證據(jù)則不然，其經(jīng)復制轉(zhuǎn)移后不僅仍在原始出處存在，而且失真的可能性很小甚至沒有，從這個意義上講，電子證據(jù)可以反復重現(xiàn)，只要能夠證明復制時操作系統(tǒng)的安全性，即復制件沒有失真的可能性，復制的電子證據(jù)即可視為原件。

三、電子證據(jù)的偵查取證

(一)電子證據(jù)取證的基本程序

電子證據(jù)的偵查取證方式包括責令犯罪嫌疑人主動上交、由證人提供、去互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者處調(diào)取以及對犯罪嫌疑人使用的計算機進行搜查等。前三種方式比較簡單，這里重點介紹第四種方法，即對計算機進行搜查取證的基本程序。

1、首先檢查硬件設(shè)備，切斷可能存在的其他輸入、輸出設(shè)備，保證計算機儲存的信息在取證過程中不被修改或損毀，必要時停止計算機的運行。

2、用無毒的備用操作系統(tǒng)重新開機，對計算機內(nèi)部信息進行檢查，盡可能地提取計算機內(nèi)存儲的信息。如目標不明確，需要對計算機內(nèi)存儲的所有信息隱蔽全部提取，就應(yīng)當采取鏡像復制的方式全部進行拷貝。提取時應(yīng)以計算機內(nèi)存儲信息的易滅失程度為序先后進行提取復制。

3、對提取的電子證據(jù)進行扣押。必要時對計算機硬盤、光盤、U盤等存儲介質(zhì)進行扣押并封存，對取證用的操作系統(tǒng)也要復制封存。在固定證據(jù)后或同時，應(yīng)當現(xiàn)場制作檢查(取證)筆錄。

(二)電子證據(jù)的主要提取和固定方式

1、打印方式

打印出的電子文件屬于派生形式的電子證據(jù)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定，打印出的文件視同原件，故其證據(jù)效力也無可質(zhì)疑。打印時要注意下幾點：(1)打印出來的文件上要注明該文件的頁數(shù)和l出處(從哪臺計算機或登錄到哪個網(wǎng)站在哪些目錄之下發(fā)現(xiàn)該文件)；(2)打印時不但要打印電子證據(jù)的內(nèi)容信息，還要同時打印電子證據(jù)的附屬信息；(3)有的文檔可以用直接打印的方式進行打印，而有些無法直接打印的系統(tǒng)文件或DOS狀態(tài)下的目錄文件等，可采取截屏的方式進行打??；(4)打印出來的文件要由犯罪嫌疑人(或證據(jù)持有人)、見證人簽名、捺指印。

2、拷貝方式

這種方式適用于內(nèi)容較多不方便打印的靜態(tài)電子證據(jù)和動畫、視頻、音頻等動態(tài)多媒體類型電子證據(jù)?？截惽耙獪蕚浜每盏腢盤或移動硬盤并對其進行殺毒處理，拷貝工作完成后要當場封存拷貝的u盤或移動硬盤，并由犯罪嫌疑人(或證據(jù)持有人)、見證人在封條上簽名、捺指印并注明日期。

3、錄音錄像方式。

實踐中有些案件事實是一個動態(tài)的連續(xù)過程。要跨系統(tǒng)、跨界面的不同種類的電子證據(jù)相聯(lián)結(jié)才能予以證實，這種情況下就必須采取錄音錄像方式來進行取證。如，某市偵辦的一起網(wǎng)絡(luò)犯罪案件中，發(fā)現(xiàn)某公司銷售的一款手機軟件宣稱具有信息同步功能和遠程聽音功能，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，具備該功能的軟件被認為是間諜專用器材。為驗證該軟件上述功能屬實，我們根據(jù)軟件操作說明進行了詳盡偵查實驗，并對實驗過程進行全程錄像。由于該實驗涉及到軟件的下載、安裝、設(shè)置、運行等多個環(huán)節(jié)，是一個動態(tài)的連續(xù)性過程，且涉及到被安裝軟件的手機和安裝軟件手機進行通話和互發(fā)短信的第三方以及公司網(wǎng)站等多個電

子證據(jù)載體之間的相互銜接，用打印或拷貝等其他方式無法將其完整地記錄下來，因此，為達到取證目的和效果，全程錄像是較好的方式。

四、電子證據(jù)的審查判斷

綜上所述，偵查獲取的電子證據(jù)被認可采納作為定案根據(jù)，須同時具備證據(jù)的客觀真實性、合法性和關(guān)聯(lián)性等基本屬性。這“三個基本屬性”就是電子證據(jù)審查判斷的標準。

(一)客觀真實性

客觀真實性是指電子證據(jù)的來源是客觀真實的存在，而不是主觀臆斷的產(chǎn)物。這里主要是要求偵查人員在偵查取證過程中一定要本著實事求是的原則收集電子證據(jù)，不能無中生有，捏造、偽造電子證據(jù)。

(二)合法性

合法性主要包含兩個方面。一是證據(jù)形式合法。即作為證據(jù)的電子材料在形式上應(yīng)符合法律的要求才能作為訴訟證據(jù)使用。2003年，江蘇省高級人民法院印發(fā)的《關(guān)于刑事審判證據(jù)和定案的若干意見(試行)》第十三條規(guī)定：“向人民法院提供的電子數(shù)據(jù)證據(jù)應(yīng)當附有偵查人員對提取、復制電子數(shù)據(jù)證據(jù)過程的有關(guān)文字說明，主要記明以下內(nèi)容……”。這一規(guī)定明確了提交的電子數(shù)據(jù)形式電子證據(jù)的法定形式要求，辦案中可依此操作；二是取證程序合法。合法程序設(shè)計的主要目的是保證電子數(shù)據(jù)的客觀真實性，避免犯罪嫌疑人對證據(jù)提出異議。關(guān)于取證的合法程序，關(guān)鍵是在電子證據(jù)的取證過程中要做到以下幾點：(1)提取和固定的主體應(yīng)該是刑事執(zhí)法人員，而不能由其他人來代替。(2)采用搜查方式提取和固定存放在犯罪嫌疑人處的電子證據(jù)時，要保證全程有犯罪嫌疑人和見證人在場見證。(3)在采用調(diào)取方式提取存放在第三方處的電子證據(jù)時，要由第三方以簽字或蓋章的方式對提取和固定的電子證據(jù)予以認可。(4)在條件許可的情況下應(yīng)盡可能對電子證據(jù)的提取和固定進行全程錄像。

(三)關(guān)聯(lián)性

由于電子證據(jù)大量存在于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件，犯罪嫌疑人網(wǎng)上活動的匿名性決定了在電子證據(jù)的關(guān)聯(lián)性審查時要重點解決一個問題：如何確定電子證據(jù)為犯罪嫌疑人所留下的活動痕跡?要解決這個問題，最關(guān)鍵的一點就是要緊緊抓住網(wǎng)絡(luò)世界與現(xiàn)實世界的聯(lián)結(jié)點。具體來講，可以考慮從以下幾個方面判斷核實：通過將網(wǎng)上獲取的電子證據(jù)與犯罪嫌疑人口供相互印證來判定；通過將網(wǎng)上獲取的電子證據(jù)與犯罪嫌疑人所使用電腦中的電子證據(jù)相互印證來判定；通過將網(wǎng)上獲取的電子證據(jù)與搜查、調(diào)查中所獲取的其他證據(jù)相互印證來判定；通過網(wǎng)上行為人上網(wǎng)進行犯罪活動時所使用的IP地址來判定；通過網(wǎng)上行為人登錄網(wǎng)站進行犯罪活動時所使用的用戶名和密碼來判定；結(jié)合行為人在網(wǎng)上的其他行為來判定。