對以“非財(cái)產(chǎn)性利益”進(jìn)行賄賂犯罪的刑法探析

季 艷

近年來，據(jù)最高人民檢察院公布的數(shù)據(jù)顯示，自2003年以來檢察機(jī)關(guān)共查處貪污賄賂犯罪7萬余人，且呈逐年增長態(tài)勢。本文探討的貪污賄賂犯罪將從剖析我國古代貪吏法律文化根源著手，結(jié)合我國現(xiàn)行刑法的相關(guān)規(guī)定，筆者從受賄罪中“非財(cái)產(chǎn)性利益”規(guī)定的角度，進(jìn)行刑法罪刑設(shè)置上的探析。

一、引子

法律文化是人類在法律實(shí)踐中創(chuàng)造的文化，包括法律規(guī)范、法律原則、法律意識、法律組織和設(shè)施、法律運(yùn)作過程和方式、法學(xué)教學(xué)和研究。這里，我們采取法律文化多元結(jié)構(gòu)三層次說，即客觀法、運(yùn)轉(zhuǎn)中的法、法律意識或觀念形態(tài)的法文化，我國現(xiàn)行刑法中貪污賄賂罪屬于前二類范疇，作為我們反貪腐文化的核心，以法律形式表達(dá)出法律對于貪腐的總體精神和價(jià)值內(nèi)涵，而在反貪腐刑法條文的生成方式和控制方式層面，刑法分則及相關(guān)司法解釋具體包括著法律對于反貪腐活動(dòng)的組織和運(yùn)轉(zhuǎn)方式。

2007年7月8日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)，明確了各種新類型受賄刑事案件法律適用問題的具體意見。這是繼5月30日中央紀(jì)委下發(fā)《中共中央紀(jì)委關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》之后，為依法懲治受賄犯罪，推動(dòng)反腐敗斗爭深入開展的一個(gè)重要舉措。《意見》共規(guī)定了十種行為的定性處理問題：一是以交易形式收受賄賂問題；二是收受干股問題；三是以開辦公司等合作投資名義收受賄賂問題；四是以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財(cái)?shù)拿x收受賄賂問題；五是以賭博形式收受賄賂的認(rèn)定問題；六是特定關(guān)系人“掛名”領(lǐng)取薪酬問題；七是由特定關(guān)系人收受賄賂問題；八是收受賄賂物品未辦理權(quán)屬變更問題；九是收受財(cái)物后退還或者上交問題；十是在職為請托人謀利，離職后收受財(cái)物問題；此外，《意見》最后一條還規(guī)定了關(guān)于正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策問題?！兑庖姟芬?guī)定的問題，都是案件查處中經(jīng)常遇到、存在異議的問題，對這些問題提出明確處理意見，有利于及時(shí)查處、依法懲治各種新類型受賄犯罪活動(dòng)。

二、我國古代“貪文化”之面面觀

探析貪污賄賂法律問題，首先從中國古代“貪文化”切人要旨?！柏澷V是伴隨私有制和階級劃分的社會而產(chǎn)生，它植根于階級剝削的土壤，可以說它是剝削制度的一種變異形式和補(bǔ)充?！敝袊鞒际种匾暦锤糁危氐渲卫?。春秋戰(zhàn)國時(shí)期諸子百家為中國反貪文化體系的雛形奠定基礎(chǔ)，從理論上說明貪賄的反常理，非禮非法性；貪污賄賂者禍國殃民，破家亡身的必然性；暴斂行徑嚴(yán)重程度丑惡性和倡廉政樹清高的人物典型。唐律設(shè)御史臺作為監(jiān)督官員的常設(shè)機(jī)構(gòu)，“六贓”罪防范和懲治官員職務(wù)犯罪；《明大誥》四編即是以懲治腐敗為主的法規(guī)匯編，規(guī)定貪污六十銀以上者“剝皮實(shí)草”、凌遲刑罰空氣嚴(yán)厲。清朝反貪污賄賂立法，主要體現(xiàn)在《大清律集解附例》，1740年《大清律例》正律11條“監(jiān)守自盜倉庫錢糧”(今貪污罪)，“官吏受贓”(今賄賂罪)分“枉法贓”和“不枉法贓”兩種；懲貪刑最重為斬(絞)立決、斬(絞)監(jiān)候，附加刑“籍沒家財(cái)”?？梢?，反腐懲貪自古有之，而不是偶然的歷史現(xiàn)象。不是專制社會圣人說教頂禮所能遏制的。我們不應(yīng)該以“直覺思維”去體認(rèn)、頓悟和經(jīng)驗(yàn)的方法防范貪腐。而應(yīng)該以“邏輯思維”去歸納、分析和揭示它的本質(zhì)，求源治本。

三、現(xiàn)行刑法關(guān)于受賄罪中“非財(cái)產(chǎn)性利益”規(guī)定的弊端(以“性賄賂”犯罪為例進(jìn)行分析)

對于提升職務(wù)、遷移戶口、提供女色等“非財(cái)產(chǎn)性利益”能否納入受賄罪的行為對象，以打擊此類危害社會行為，值得商榷。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種“非財(cái)產(chǎn)性利益”難以用金錢數(shù)字來計(jì)量，而我國刑法第385條規(guī)定，國家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，是受賄罪。根據(jù)該條款的規(guī)定，受賄罪的行為對象和受賄利益僅僅是“財(cái)物”，但是我國刑法沒有對“財(cái)物”一詞的內(nèi)涵及其具體范圍作出明確的界定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會關(guān)系的日益復(fù)雜化，利益的表現(xiàn)形式越來越多樣化，各種非財(cái)產(chǎn)性利益越來越多地體現(xiàn)于政治生活之中。在這種情況下，不僅“財(cái)物”可以成為受賄的對象，其他財(cái)產(chǎn)性利益以及非財(cái)產(chǎn)性利益同樣可以成為受賄的對象。因此，在新的形勢下，如仍然固守以狹義的“財(cái)物”為受賄罪行為對象的觀點(diǎn)，顯然已經(jīng)不適當(dāng)。這就為刑事司法實(shí)踐和刑法學(xué)理論研究帶來了一些困惑。(以下以“性賄賂”為例)

“性賄賂”通常指的是國家工作人員接受他人提供的性服務(wù)為他人謀取利益的行為。亦即權(quán)色交易、以權(quán)謀色，已成為一種非常普遍的權(quán)力腐敗形式，且有愈演愈烈之勢。根據(jù)中國社會調(diào)查所(SSIC)的調(diào)查，69.9％的公眾認(rèn)為權(quán)色交易現(xiàn)象嚴(yán)重，84.7％的公眾認(rèn)為應(yīng)該增加“性賄賂罪”。性關(guān)系本身應(yīng)屬道德問題，但當(dāng)性關(guān)系成為公權(quán)交易的砝碼時(shí)，它就成為了刑法問題，將性賄賂入罪，必將是大勢所趨。

當(dāng)前性賄賂不能構(gòu)成犯罪，一般也不能認(rèn)定為違法(如果不屬賣淫嫖娟)，主要是依靠黨紀(jì)、行政紀(jì)律予以處理，被定性為“作風(fēng)問題”。刑法很難給“性賄賂”定罪：

(1)高銘暄教授認(rèn)為，“性賄賂”中的交換物不是錢財(cái)而是“性”，用“賄賂”兩個(gè)字與“性”搭配，在《刑法》中專門設(shè)立一個(gè)“性賄賂罪”恐怕不合適；

(2)如果為了獲取金錢，受到提拔或得到住房等目的進(jìn)行性交易，只能說明道德低下，應(yīng)該受到社會輿論的譴責(zé)，但是并不能說是犯罪。因?yàn)榱⒎ㄒ紤]對所有人的效力，而不能是只對一部分人有效，刑法也并非萬能，刑罰應(yīng)當(dāng)謙抑，倫理規(guī)范不宜過多地上升為刑法規(guī)范；

(3)“性賄賂”由于性行為本身就具有發(fā)生在兩個(gè)人之間，隱蔽性強(qiáng)的特點(diǎn)，目前的立法技術(shù)、取證手段都難以收集到可以形成完整的“證據(jù)鏈“的證據(jù)，所以實(shí)際操作起來也有非常大的難度：區(qū)分賄賂雙方是一種權(quán)色交易，還是真的有了感情，也給司法實(shí)踐操作帶來很大的困難；

(4)從現(xiàn)行刑法來看，賄賂行為的罪與非罪，賄賂罪的量刑輕重，都依據(jù)賄賂的財(cái)物數(shù)額多少而定。而“性賄賂”的賄賂物是無法量化的“性”，所以“性賄賂”定罪量刑的依據(jù)就是個(gè)問題：

(5)張泗漢教授認(rèn)為，實(shí)際上很多“性賄賂”的行為都能并人貪污受賄、挪用公款的案件一起處理，不少貪官的“二奶”、“情婦”最后都會不同程度地卷入這個(gè)貪官的犯罪活動(dòng)中，最后受到法律的制裁。比如，成克杰的情婦李平，被指控犯有伙同成克杰受賄罪和參與走私罪，一審被法院判處無期徒刑。

我們認(rèn)為，對于以“非財(cái)產(chǎn)性利益”為賄賂手段和以“非財(cái)產(chǎn)性利益”為受賄利益的行為，不宜放縱不管。從實(shí)際效果來看，單憑黨紀(jì)政紀(jì)顯然難以遏制以“非財(cái)產(chǎn)性利益”進(jìn)行賄賂的現(xiàn)象，因而必須有相應(yīng)的立法。這里說的立法，既包括刑事立法，也包括行政立法，對于利用職務(wù)之便謀取“非財(cái)產(chǎn)性利益”情節(jié)較輕的可以通過行政立法來處理?！胺秦?cái)產(chǎn)性利益”的人罪途徑，一是通過立法解釋或司法解釋以擴(kuò)張解釋的方法將“非財(cái)產(chǎn)性利益”賄賂納入受賄罪之中，二是通過刑法修正案另立新罪名。如果單設(shè)新罪名，為了在司法實(shí)踐中便于操作，對于非法獲取“非財(cái)產(chǎn)性利益”的行為宜以“次數(shù)”作為衡量其嚴(yán)重程度的標(biāo)準(zhǔn)。在立法時(shí)還需考慮“非財(cái)產(chǎn)性利益”的范圍、謀取利益合法與非法、行賄者是否處罰、非國家工作人員是否可構(gòu)成犯罪、與瀆職罪的關(guān)系、刑罰輕重等一系列問題。對受賄罪受賄利益的范圍，可適當(dāng)擴(kuò)大，但也不宜將“非財(cái)產(chǎn)性利益”全部納入受賄罪的行為對象。

四、結(jié)論

從我國反貪污賄賂刑事立法和司法現(xiàn)狀可看到，反貪污賄賂刑事立法是有限的，實(shí)施中法律處于被動(dòng)境地。刑罰不可存在雙重標(biāo)準(zhǔn)，政策性反腐的法律性是不完整的，無論是宣言性的還是強(qiáng)行性的法律條文，都應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一于“執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”方針之內(nèi)，貪污賄賂罪更應(yīng)當(dāng)可以嚴(yán)格的刑事責(zé)任。