快餐式保險之合同訂立的缺陷及對策

[摘 要]本文結(jié)合我國保險格式條款訂入合同的規(guī)則，分析了“快餐式”保險銷售模式下合同訂立的缺陷，認為該種模式下普遍存在格式條款未訂入合同的情況，但是，鑒于大陸保險業(yè)及相關(guān)立法的現(xiàn)狀，前述缺陷有其存在的合理原因。為盡可能減少對實際業(yè)務(wù)的沖擊，又能彌補相關(guān)缺陷，筆者從加強行政監(jiān)管和完善立法兩個方面提出了建議。

[關(guān)鍵詞]格式條款 合同訂立

作者簡介：駱海生（1977-），男，籍貫浙江，中國太平洋人壽保險公司總公司，民商法方向。

一、“快餐式”保險合同的界定及其條款的法律性質(zhì)

（一）“快餐式”保險的界定

本文所探討之“快餐式”保險泛指通過極為快捷、簡化的，類似“快餐”模式銷售的保險，比如機場、車站銷售的乘客意外險，學(xué)生入學(xué)報名時銷售的學(xué)生平安險，旅游景點門票出售處銷售的旅游景點意外險，燃氣公司在燃氣收費單上所附的燃氣意外險等。

（二）“快餐式”保險條款的法律性質(zhì)

從法律性質(zhì)上講，“快餐式”保險條款由保險公司單方預(yù)先擬定，在與不特定多數(shù)的消費者訂立保險合同時重復(fù)使用，消費者在購買保險時只能選擇要或不要，就合同條款沒有任何協(xié)商余地。根據(jù)《合同法》第39條第2款規(guī)定，“快餐式”保險條款屬于的格式條款。

二、保險格式條款訂入合同的規(guī)則

（一）《合同法》的一般規(guī)定

格式合同與非格式合同的訂立一樣，需遵循要約、承諾的一般規(guī)則――“合意”。由于格式條款由單方擬定，因此締約時，條款擬定一方有義務(wù)將格式條款通過合理方式提示對方，并使對方能夠了解條款的內(nèi)容，否則，對方在不知條款內(nèi)容的情況下作出意思表示，顯然將背離“合意”原則。

（二）《合同法》的特別規(guī)定，即該法第39條第1款的規(guī)定。

（三）《保險法》的特別規(guī)定，即該法第17、18條的規(guī)定。

根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的法的適用原則，上述法律規(guī)定可以總結(jié)為以下要件：

要件一：保險格式條款使用人（保險公司）向相對人（消費者）合理提示保險格式條款，并提供合理機會由相對人了解條款內(nèi)容；

要件二：保險格式條款使用人向相對人說明保險格式條款內(nèi)容，并明確說明其中關(guān)于責(zé)任免除的內(nèi)容；

要件三：相對人同意保險格式條款的內(nèi)容，并同意訂立保險合同。

三、“快餐式”保險是否適用保險格式條款訂入合同的規(guī)則

“快餐式”保險的特別之處在于交易時間短、涉及對象廣、交易標(biāo)的金額小，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，法律規(guī)則的適用從來不因交易時間、交易對象或交易標(biāo)的額而例外。

格式條款擬定僅僅是條款使用人為訂立合同而做準(zhǔn)備工作，不具法律意義，格式條款不因擬定行為而訂入合同。雖然行政機關(guān)對格式條款會進行審批或備案，但審批和備案屬行政管理措施，不改變保險條款的性質(zhì)。格式條款訂入合同仍需遵循法定要件。

從目前大量的審判實踐看，法官在審理案件時，不論保險的銷售模式，也不論保險條款行政審查的程序為何，均統(tǒng)一適用《保險法》第17、18條的規(guī)定，可見，審判實踐也未就“快餐式”銷售的保險適用特別的規(guī)則。

綜上，筆者認為，“快餐式”保險應(yīng)當(dāng)適用保險格式條款訂入合同的規(guī)則。

四、“快餐式”保險合同訂立缺陷的具體分析

合同訂立主要涉及合同成立和條款訂入合同問題。“快餐式”保險在合同成立上不存在問題。但是，“快餐式”保險合同訂立時，常常無法滿足前述保險格式條款訂入合同的特殊規(guī)則的要求，影響了條款訂入合同。

（一）要件一的分析

條款擬定方提示格式條款及其內(nèi)容需達到合理的程度。所謂合理，應(yīng)從一般消費者而非專業(yè)人士的角度考慮。理論上，判斷條款使用人提示條款是否達到合理的程度，可從提示方法、提示程度等方面考慮。

多數(shù)“快餐式”保險合同都具有交易對象廣泛的特點，這使得保險經(jīng)營者只能通過公告方式提示保險條款。但實際的公告提示情況卻并不理想。以“快餐式”保險中乘客意外險為例，許多保險公司乘意險保單上注明：“具體內(nèi)容以xxx保險條款為準(zhǔn)”，但并未告知消費者可在車站公告欄查閱。乘客購票窗口也僅張貼“保險自愿”字樣，未提示保險條款。有的車站雖然張貼條款，但沒有做出明顯標(biāo)識引起消費者注意，還有就是公告紙張過小，字體過小，不適合遠距離閱讀。作為一個到車站正常購票的普通乘客，在前述情形下，無法“合理”的注意到保險條款并了解到條款的內(nèi)容。

另一方面，保險條款非常復(fù)雜、抽象，艱深的術(shù)語比比皆是，常常被形容為“天書”，我國消費者對保險的認知度又低，在“快餐式”保險倉促的交易環(huán)境下，消費者也無法通過短時間的閱讀了解條款的含義。

可以看出，“快餐式”保險銷售中，經(jīng)營者對條款的提示方式和提示程度均難以滿足“合理”提示的要求，消費者也沒有獲得“合理”機會來了解條款的具體內(nèi)容。

（二）要件二的分析

“快餐式”保險中，保險經(jīng)營者說明義務(wù)的履行非常欠缺?！侗ｋU法》并未規(guī)定具體“說明”的方式，一般認為可以是口頭也可是書面。在“快餐式”保險中，由于交易倉促、對象廣泛，且實際售賣者多為非專業(yè)人員（如車票、門票售票員），難以對消費者一一作口頭說明，因此往往在保單上進行技術(shù)處理（如加粗保單背面上責(zé)任免除事項的字體，以表明對消費者特別提示）。最高人民法院法研[2000]5號批復(fù)對“明確說明”作出了解釋：“是指保險人在與投保人簽訂保險合同之前或者簽訂保險合同之時，對于保險合同中所約定的免責(zé)條款，除了在保險單上提示投保人注意外，還應(yīng)當(dāng)對有關(guān)免責(zé)條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人或其代理人作出解釋，以使投保人明了該條款的真實含義和法律后果”。保單上的提示再明顯，也僅僅是提示，不能免除保險經(jīng)營者的說明義務(wù)。

銷售中另一個常見的問題是說明對象錯誤。有一個實際案例很好的說明了這個情況：江西某縣學(xué)生藍某購買了某壽險公司的學(xué)生平安保險。后藍某在上學(xué)路上發(fā)生交通事故并受傷，花費醫(yī)療費148.3元，后續(xù)治療費9160元。雖然保單上約定，保險期間內(nèi)未實際發(fā)生的費用（即本案中的后續(xù)治療費）不屬于理賠范圍，但由于保險公司代理人在銷售保險時僅對學(xué)校老師就責(zé)任免除事項進行了告知，而未告知原告，因此法院認定，責(zé)任免除條款不生效力，保險公司應(yīng)賠償后續(xù)治療費。事實上，“快餐式”保險消費中，代買保險的情況非常普遍，如學(xué)校代學(xué)生購買學(xué)生平安險，乘客、游客代他人購買門票及保險等，在這種情況下，保險經(jīng)營者無法對適格的對象進行條款的說明。

（三）要件三的分析

消費者無法對保險合同條款的內(nèi)容進行協(xié)商修改，因此其同意為概括性同意。只有保險經(jīng)營者的售賣行為滿足了前置的兩項要件，消費者同意的行為才可視為將滿足要件的條款納入合同之中。

綜上所述，保險經(jīng)營者沒有盡到合理提示、給予消費者合理機會了解條款、以及向消費者說明和明確說明的義務(wù)，導(dǎo)致大量“快餐式”保險格式條款未訂入合同。

五、“快餐式”保險存在的現(xiàn)實原因及其合同訂立缺陷的危害

（一）“快餐式”保險存在的現(xiàn)實原因

如本文第三部分的分析，將得出一個看似荒謬的結(jié)論，即目前保險公司在售的上百億保費所對應(yīng)的保險合同都普遍存在合同訂立上的缺陷。筆者認為，這個結(jié)論并不荒謬，這種現(xiàn)象是在目前中國轉(zhuǎn)軌體制的大環(huán)境下，相應(yīng)的經(jīng)濟、社會和法治條件的過渡性產(chǎn)物。

首先，“快餐式”保險單位保費低，保險公司不可能花很大的成本在履行提示和說明義務(wù)上，消費者很可能也不原意為了幾塊錢甚至一塊錢的保險而花費過多時間去了解復(fù)雜的保險條款。其次，盡管我國保險業(yè)發(fā)展速度快，但由于起步晚、基礎(chǔ)薄弱、覆蓋面不寬，保險深度只有2.85％，人們從正常模式銷售的可替代這些“快餐式”保險的責(zé)任險、壽險和綜合性意外險中獲得的保障還很有限，因此，“快餐式”保險起到了一定程度“補充”的積極作用。再次，我國格式條款立法體系和保險合同法律制度均不完善，也給“快餐式”保險合同訂立缺陷提供了繼續(xù)存在的環(huán)境。

（二）“快餐式”保險合同訂立缺陷的危害

“快餐式”保險合同訂立上缺陷將使大量保險合同陷入條款嚴重缺失的情況，從而使得合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)處于不確定狀態(tài)，造成合同履行的困難，并極易引發(fā)糾紛。

其次，條款，特別是保險責(zé)任和責(zé)任免除條款，對于保險人確定風(fēng)險范圍，保證安全經(jīng)營不可或缺，如果此類條款因未訂入合同而無法產(chǎn)生約束力，則將使得保險人的經(jīng)營風(fēng)險無法控制，甚至危及償付能力，最終損害廣大保險消費者的利益。

然而實際情況更多的是，保險公司有意無意地利用了消費者維權(quán)意識薄弱的特點，以本未訂入的對消費者不利的條款進行拒賠，賺取了不正當(dāng)?shù)睦妗１O(jiān)管機構(gòu)則未充分認識到該缺陷的嚴重性，未對保險公司業(yè)務(wù)的規(guī)范性予以有力監(jiān)管。

六、解決對策

從長遠來看，繼續(xù)加快保險業(yè)的發(fā)展，加強格式條款和保險相關(guān)立法是解決問題的根本方法。但法律體系的建立完善以及保險業(yè)的發(fā)展不會一蹴而就，現(xiàn)實存在的“快餐式”保險業(yè)務(wù)模式存在缺陷，也有其合理性，從如何盡可能彌補現(xiàn)狀缺陷的角度考慮解決對策似乎更有意義。

在行政監(jiān)督方面，保險監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)強化其保護保險消費者利益的職能，應(yīng)提高對“快餐式”保險合同訂立缺陷問題的認識，加強相關(guān)業(yè)務(wù)規(guī)范性的指導(dǎo)和管理，加大對不規(guī)范經(jīng)營行為的整治力度。

在立法方面，本文提出以下解決方案供相關(guān)方參考：

（一）以實施細則或司法解釋等較為靈活的立法形式規(guī)定，如因經(jīng)營者未履行提示、說明等法定義務(wù)導(dǎo)致條款未訂入合同，消費者仍得主張條款訂入合同（臺灣地區(qū)《消費者保護法》為立法例）。由此，消費者可將保險條款中對自身有利的內(nèi)容主張訂入，對自身不利的不符合訂入要件的內(nèi)容則主張未訂入，從而明確權(quán)利義務(wù)，保護自身權(quán)益。這種方案的缺點是消費者主張訂入的實際效果不佳，因其需以較強的消費者維權(quán)意識為基礎(chǔ)。

（二）通過實施細則或司法解釋的形式建立新規(guī)則：對審批類條款，規(guī)定可直接訂入合同，因為通過行政審查，使得條款趨向公平，并且基于行政公開的原則，事先將條款公布，消費者可以有了解的機會（以色列《標(biāo)準(zhǔn)合同法》為立法例）。當(dāng)然，行政審查使得條款訂入合同并不排除對條款效力的司法審查，根據(jù)格式條款內(nèi)容控制的具體情況，仍可判定條款無效。對備案類條款，則規(guī)定不能自動訂入合同，畢竟備案時，公權(quán)力的介入力度和深度都極為有限。在明確前述規(guī)則的基礎(chǔ)上，監(jiān)管機構(gòu)應(yīng)將交易對象廣泛、涉及公共利益的“快餐式”保險險種納入審批范疇進行審查，代消費者進行條款閱讀和評判，提高社會總效益，也達到了保護消費者的目的。

參考文獻

[1]參見蘇號朋：《格式合同條款研究》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2004，第157頁

[2] http://ydxfy.chinacourt.org/public/detail.p hp?id=530

[3]數(shù)據(jù)來源：http://www.circ.gov.cn/Portal0/Info Module_394/90224.htm

[4]參見蘇號朋：《格式合同條款研究》，北京，中國人民大學(xué)出版社，2004，第170頁