法家的腦袋戴不上法治的帽

邵　建

法家的“以法治國(guó)”，前面省略了一個(gè)主語(yǔ)，即君權(quán)。一則“以”字，已然表明君權(quán)凌于法權(quán)之上

前些時(shí)“百家講壇”開(kāi)講諸子百家，一次聊天中，朋友說(shuō)主講人好像把法家的“法”和今天的“法治”有所連接。朋友語(yǔ)焉不詳，我回來(lái)后便上網(wǎng)查詢。在“儒法之爭(zhēng)”的開(kāi)頭，有這樣介紹法家的文字：如果孔墨的主張是“治病的藥”，那么，“法家的主張，卻是‘殺人的刀……那么法家的‘刀是不是我們現(xiàn)在理解的‘以法治國(guó)呢？”

問(wèn)題提得好。盡管我沒(méi)查出該學(xué)者對(duì)此問(wèn)題的回答，但該問(wèn)題委實(shí)存在，且淆混者不少。且不說(shuō)當(dāng)年胡適留美時(shí)曾把法家先驅(qū)的《管子》稱(chēng)為“法治主義”，并贊其為“近于洛克之說(shuō)”；就是自由主義大師哈耶克亦曾有過(guò)視東方法家為西方法治的望文生義。哈氏在《自由秩序原理》第十一章的第一條注釋中說(shuō)：“一個(gè)偉大的非歐洲文明，即中國(guó)文明，似乎與古希臘同時(shí)發(fā)展出了與西方文明的法律觀念極為相似的法律觀念，這一點(diǎn)頗令人驚訝?！笔构系贸鲞@種判斷的是馮友蘭的《中國(guó)哲學(xué)史》，在論及春秋后的政治走向時(shí)，馮認(rèn)為法家的出現(xiàn)是“由人治、禮治而趨于法治”，并以《管子》的話為其作證。那么，法家的“法”是否法治的“法”，這個(gè)問(wèn)題如果迷惑過(guò)胡適和哈耶克，這里就有辨明的必要。

在對(duì)比的意義上，法家的“法”和法治的“法”，不但是兩個(gè)體系，并且性質(zhì)相反。

法家的法是“權(quán)力的法”；法治則不然，它是“權(quán)利的法”。即以管子言：“夫生法者，君也，守法者，臣也，法于法者，民也”(君主制法，官吏執(zhí)法，百姓則受法的統(tǒng)治)，可見(jiàn)，法家的法是出于(君主)權(quán)力的需要，管子亦稱(chēng)法為“圣君之實(shí)用也”。韓非不但謂“法者，王之本也”(法是統(tǒng)治的根本)，更把法稱(chēng)為“帝王之具”。

韓非是法家集大成者，很講究“法術(shù)勢(shì)”的統(tǒng)一。當(dāng)有人問(wèn)他，法和術(shù)(權(quán)術(shù))誰(shuí)更急要，他說(shuō)人不吃飯會(huì)死，寒冬不穿衣也會(huì)死，你說(shuō)哪個(gè)更急要。對(duì)君主而言，術(shù)是操持生殺的權(quán)柄，法乃刑罰臣民的器用，“君無(wú)術(shù)則弊于上，臣無(wú)法則亂于下”，故兩者皆“帝王之具也”。

西方法治傳統(tǒng)中的法是“權(quán)利的法”，它意味著法的制定是出于權(quán)利的需要而非權(quán)力的需要；并且，它之被需要就是為了限制權(quán)力從而保障權(quán)利。英國(guó)哲學(xué)家羅素曾言：“法的理論總要以‘權(quán)利應(yīng)受?chē)?guó)家保護(hù)這種見(jiàn)解為依據(jù)?！?/p>

已故的中國(guó)政治思想史專(zhuān)家蕭公權(quán)，在談西方法治思想時(shí)指出：“古代既先具民治之政體，中世亦誠(chéng)有限君之事實(shí)。以民為國(guó)家之主體，以法抗政府之專(zhuān)橫，二者相合，而法治思想遂得成立?！币杂?guó)為例，1215年的“大憲章”正是由貴族脅迫君主所簽訂，這是權(quán)利和權(quán)力的博弈。其結(jié)果，由法所保障的權(quán)利日益穩(wěn)固，而君主的權(quán)力則日益受限。由此英格蘭最終成為現(xiàn)代法治國(guó)的表率，而后歐美任何一國(guó)之憲法無(wú)不以限制權(quán)力為宗旨。

正是出于對(duì)西方法治的洞悉，蕭公權(quán)談及管子時(shí)說(shuō)：“管子法治之思想，雖多可取之處，然而吾人又不可持以與歐洲之法治思想并論。歐洲法治思想之真諦在視法律為政治組織中最高之權(quán)威，??故法權(quán)高于君權(quán)。”至于馮友蘭說(shuō)法家的出現(xiàn)表明中國(guó)政治“由人治、禮治而趨于法治”，蕭所提供的看法是：“管子之‘以法治國(guó)，乃‘人治思想之一種”，與禮治無(wú)異，都是“以君主為治權(quán)之最高執(zhí)掌人者”。

中國(guó)社會(huì)長(zhǎng)期以來(lái)都是皇權(quán)社會(huì)，皇權(quán)最初登臺(tái)，就是靠法家助力?？梢哉f(shuō)，先秦諸子，性質(zhì)最?lèi)毫拥木褪欠?。假如“仁政”虛偽，它連虛偽都不要，一切都那么赤裸。集權(quán)就是集權(quán)，而且鐵腕。至于“以法治國(guó)”，最早由法家提出，迷惑性更大。法治社會(huì)，法權(quán)高于一切，它的表述是“法治國(guó)”。法是主語(yǔ)，是它在治理國(guó)家，此即國(guó)家中的其他一切權(quán)力都必須對(duì)它服從。“以法治國(guó)”不然，它的前面另有一個(gè)(省略的)主語(yǔ)，即君權(quán)。君權(quán)以法治國(guó)，法只是權(quán)所用的工具。一則“以”字，已然表明君權(quán)凌于法權(quán)之上。

法家的腦袋戴不上法治的帽。法治是法本位，法家則君本位。今天，批評(píng)法家不是問(wèn)題，問(wèn)題在于我們所面對(duì)的現(xiàn)實(shí)。所謂“權(quán)大于法”，在權(quán)那里，法家意識(shí)流貫至今而不自覺(jué)。我曾親耳聽(tīng)一位以前主持某市政法委的朋友說(shuō)，法律就是“刀把子”。由此可見(jiàn)，權(quán)力如果不同連它自己都意識(shí)不到的法家意識(shí)斷絕，現(xiàn)代法治的建立依舊艱辛。