企業(yè)使用勞務(wù)派遣的風(fēng)險分析與防范

張勁松　張雪梅

勞務(wù)派遣是一種特殊的用工形式，企業(yè)在享受其靈活、便利的同時也相應(yīng)承擔著各種風(fēng)險，在新的勞動法律環(huán)境下，如何辨析這些風(fēng)險并采取有效措施加以防范已經(jīng)開始引起越來越多企業(yè)的關(guān)注。

勞務(wù)派遣又稱勞動力租賃，最早出現(xiàn)在美國，是指派遣機構(gòu)根據(jù)與要派機構(gòu)的約定將與自身訂立勞動合同的勞務(wù)工派遣到要派機構(gòu)，并由其向要派機構(gòu)給付勞動。由于勞務(wù)派遣兼有成本低、用工靈活、法律約束少等特點，大批企業(yè)紛紛將原有直接用工崗位改為勞務(wù)派遣形式，尤其《勞動合同法》出臺后，我國勞務(wù)工人數(shù)一度超過2700萬，勞務(wù)派遣儼然成為企業(yè)逃避《勞動合同法》的避風(fēng)港。但也正是在《勞動合同法》、《勞動合同法實施條例》頒布后新的法律環(huán)境下，勞務(wù)派遣用工形式潛藏的風(fēng)險日益突顯。

企業(yè)使用勞務(wù)派遣的風(fēng)險分析

勞務(wù)派遣用工形式的風(fēng)險主要源于操作不規(guī)范、國家政策調(diào)整以及勞務(wù)派遣固有的“勞動、勞務(wù)雙重關(guān)系依存，企業(yè)、勞務(wù)派遣公司、勞動者三方并立”的特殊結(jié)構(gòu)。

勞務(wù)派遣無效風(fēng)險

勞務(wù)派遣在某些情況下會被判定無效，企業(yè)與勞動者之間重新回到直接用工的勞動關(guān)系，企業(yè)預(yù)期通過勞務(wù)派遣降低成本、規(guī)避責任的愿望不但無法達成反而要額外承受處罰。具體成因主要有以下幾種：

1.勞務(wù)派遣單位不具備勞務(wù)派遣資質(zhì)

很多企業(yè)在使用勞務(wù)工時操作很“規(guī)范”，不直接支付工資、費用不進企業(yè)工資總額、不發(fā)員工證、不對勞務(wù)工考勤、不辦理任何錄用手續(xù)，甚至不要求勞務(wù)工遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而且擁有書面的勞務(wù)合同，幾乎排除了《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號）中關(guān)于勞動關(guān)系認定的所有條件，但發(fā)生爭議后，仲裁機構(gòu)仍然判定勞動者與用工企業(yè)之間存在勞動關(guān)系。究其原因，是為企業(yè)提供勞務(wù)的派遣單位要么是僅有中介資質(zhì)的職業(yè)介紹所，要么是個人或企業(yè)內(nèi)部設(shè)立的派遣機構(gòu)，造成勞務(wù)派遣“雙重三方”結(jié)構(gòu)中的勞務(wù)派遣方在法理上缺位，進而導(dǎo)致勞務(wù)派遣無效。

2.派遣過程中未履行正規(guī)手續(xù)

勞務(wù)公司向企業(yè)派遣勞務(wù)工過程中未出具任何手續(xù)，同時從自身節(jié)省成本、規(guī)避風(fēng)險的角度出發(fā)或者單純因工作“疏忽”，勞務(wù)派遣公司未與勞務(wù)工簽訂勞動合同、也未給其辦理社會保險、每月財務(wù)賬目中報稅的工資清單上“遺漏”了所有未辦理社會保險人員的名字。這種情況下如果發(fā)生爭議，面臨高額的經(jīng)濟補償金以及社會保險補交費用，勞務(wù)派遣公司很有可能聲稱該勞務(wù)工不在其派遣范圍之內(nèi)，自己與其不存在勞動關(guān)系。而勞動者對勞務(wù)派遣公司的印象遠不如對所服務(wù)的企業(yè)深刻，加之勞務(wù)派遣公司一般支付能力有限，發(fā)生爭議時勞動者往往愿意與派遣機構(gòu)沆瀣一氣將矛頭指向企業(yè)。此時，企業(yè)能夠證明勞務(wù)派遣存在的可能性微乎其微，尤其是企業(yè)替勞務(wù)派遣公司代發(fā)勞務(wù)工工資的。

3.企業(yè)留用與勞務(wù)公司勞動合同到期的勞務(wù)工

企業(yè)替勞務(wù)派遣公司代發(fā)工資情況下容易發(fā)生此類問題，勞務(wù)派遣公司與勞動者之間的勞動合同到期后不再續(xù)簽，企業(yè)因未獲知此信息、工作疏忽或急于用人等原因未停止勞動者的工作，也未及時與勞動者簽訂勞動合同，造成勞動者與企業(yè)之間形成無書面合同的事實勞動關(guān)系。

勞務(wù)派遣被判定無效后，企業(yè)要為勞動者支付和補交社會保險費用、2008年1月1日后形成事實勞動關(guān)系的從確認勞動關(guān)系次月起至補簽勞動合同之日止補發(fā)一倍的工資（不超過11個月）、與勞動者解除勞動關(guān)系的要支付經(jīng)濟補償金或賠償金，此外企業(yè)還要接受勞動行政管理部門的處罰并向相關(guān)單位補交其它工資附加費用。

勞務(wù)派遣無效給企業(yè)造成的損害最嚴重，但不幸的是這一風(fēng)險在使用勞務(wù)派遣用工形式的企業(yè)中存在最廣泛。

國家政策調(diào)整風(fēng)險

國家通過立法、行政干預(yù)手段對勞務(wù)派遣進行規(guī)范和約束，對勞務(wù)派遣公司以及用工企業(yè)的影響無疑是最直接、最深遠的。

1.勞務(wù)派遣范圍的調(diào)整

《勞動合同法》第66條中規(guī)定“勞務(wù)派遣一般在臨時性、輔助性或替代性的工作崗位上實施”。2007年12月全國人大法工委對臨時性、輔助性、替代性做出解釋：“所謂輔助性，即可使用勞務(wù)派遣工的崗位須為企業(yè)非主營業(yè)務(wù)崗位；替代性，指正式員工臨時離開無法工作時，才可由勞務(wù)派遣公司派遣一人臨時替代；臨時性，即勞務(wù)派遣期不得超過6個月，凡企業(yè)用工超過6個月的崗位須用本企業(yè)正式員工?！币陨辖忉屧凇秳趧雍贤▽嵤┘殑t（征求意見稿）》（48條版）中予以體現(xiàn)，此后由于金融危機同時考慮到對勞務(wù)公司、用工企業(yè)沖擊過大有可能造成大批勞務(wù)工同期摩擦失業(yè)，《勞動合同法實施條例》最終向就業(yè)率做出讓步，相應(yīng)規(guī)定未在正式頒布的文本中出現(xiàn)。但國家保護勞務(wù)工權(quán)益的決心是明確的，勞務(wù)派遣范圍的約束必定會在未來一定時期內(nèi)通過一個漸進的方式得以實現(xiàn)，而對于眾多使用勞務(wù)派遣的企業(yè)來說也將有一個痛苦的適應(yīng)過程。

2.社會保險、公積金等政策的調(diào)整

節(jié)省成本是企業(yè)選擇勞務(wù)派遣最強勁的驅(qū)動力之一，企業(yè)直接雇傭員工每月須支付工資總額40—50%的工資附加費用（包括社保、公積金、工會會費、殘疾人就業(yè)保障金、教育附加費等項目）。而采用勞務(wù)派遣方式企業(yè)只需要支付勞務(wù)工社會保險費以及勞務(wù)派遣管理費，并且勞務(wù)派遣公司一般會利用各地區(qū)社保政策存在的差異，采用異地派遣形式在不發(fā)達地區(qū)設(shè)置機構(gòu)并為勞務(wù)工參保，這樣社會保險費用大大降低而其它工資附加費用幾乎不需支付，對于用工企業(yè)來說即使增加部分勞務(wù)管理費仍較直接用工成本低的多。但如果未來國家政策調(diào)整，諸如社保關(guān)系可便捷的跨地區(qū)轉(zhuǎn)移、勞務(wù)工按實際工作地標準繳納社會保險費、勞務(wù)工公積金普及，同時加大對勞務(wù)派遣公司工資附加費的核查、征繳力度。勞務(wù)派遣的成本優(yōu)勢對于在長期崗位上也大量使用勞務(wù)工的企業(yè)來說將蕩然無存。

作業(yè)環(huán)節(jié)遲滯風(fēng)險

由于勞務(wù)派遣特有的“雙重三方”結(jié)構(gòu)，往往會出現(xiàn)人員補充不及時、勞務(wù)工不服從管理、社會保險手續(xù)增減遲延等問題。勞務(wù)派遣機構(gòu)一般向幾家企業(yè)同時提供派遣服務(wù)，由于大多數(shù)企業(yè)用工的峰、谷周期相同，勞務(wù)派遣單位很難同時、足額滿足所有用工企業(yè)的勞務(wù)定單，而用工企業(yè)又不能自主招用勞務(wù)工，從而會經(jīng)常無法按時完成人員補充計劃。此外由于勞務(wù)工隸屬于勞務(wù)派遣單位，對用工企業(yè)缺乏歸屬感，操作不當?shù)那闆r下容易產(chǎn)生勞務(wù)工工作懈怠、紀律廢弛、執(zhí)行力差等問題。還有就是很多業(yè)務(wù)都要先后經(jīng)過用工企業(yè)、勞務(wù)派遣單位兩道手續(xù)，中間接口多，稍有疏忽就有可能造成相應(yīng)業(yè)務(wù)的延誤。

連帶責任風(fēng)險

《勞動合同法》第92條中規(guī)定“給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任?！蓖ㄋ椎闹v，就是“勞務(wù)派遣單位吃不了，用工企業(yè)兜著走”。例如勞務(wù)派遣單位未及時為勞務(wù)工辦理工傷保險，發(fā)生工傷后又無力支付高額的醫(yī)療費，這時企業(yè)就要承擔連帶責任，要替勞動者支付部分醫(yī)療費用。更嚴重的情況是勞務(wù)派遣公司倒閉或其法定代表人攜勞務(wù)工工資、社保費出逃，這時用工企業(yè)就要承擔起幾乎所有的對勞務(wù)工的義務(wù)。

企業(yè)使用勞務(wù)派遣的風(fēng)險防范

規(guī)避勞務(wù)派遣用工形式的風(fēng)險，最根本的就是依法接受勞務(wù)派遣并嚴格履行用工單位義務(wù)，此外要加強對勞務(wù)派遣單位的管理、科學(xué)設(shè)計勞務(wù)合同、規(guī)范操作流程、保持與勞務(wù)公司以及勞務(wù)工進行有效溝通。

勞務(wù)派遣單位管理

勞務(wù)派遣單位作為“勞動力供應(yīng)商”應(yīng)納入到企業(yè)供應(yīng)商管理體系，其中應(yīng)格外注意的是勞務(wù)派遣單位選擇和監(jiān)督環(huán)節(jié)。首先按《勞動合同法》第57條的規(guī)定，勞務(wù)派遣單位必須是注冊資本不少于五十萬元的公司，其企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照中的經(jīng)營范圍應(yīng)包含勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。此外要對勞務(wù)派遣單位的經(jīng)濟實力、聲譽、業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò)覆蓋地區(qū)、社保登記地、糾紛記錄、主要工源地、招工途徑、招工能力、勞務(wù)派遣配套服務(wù)、派遣管理費標準等信息進行收集、核實、比較，然后最好通過競標的方式進行公開選擇。對勞務(wù)派遣公司的監(jiān)督主要是針對勞務(wù)工工資發(fā)放、社會保險手續(xù)辦理等方面，操作時可以要求勞務(wù)派遣公司按月提供勞務(wù)工工資領(lǐng)取簽收單或銀行回單以及社保部門蓋章的社會保險新增參保人員申報表等材料的復(fù)印件，此外也可以要求勞務(wù)派遣公司授權(quán)由用工企業(yè)代其直接向勞務(wù)工發(fā)放工資。

科學(xué)設(shè)計勞務(wù)合同

勞務(wù)合同文本最好事先由企業(yè)的法律顧問或律師進行審核、修訂。勞務(wù)合同中除一般合同應(yīng)注意的事項以及《勞動合同法》第59條規(guī)定的條款外還應(yīng)格外關(guān)注以下內(nèi)容：1.除《勞動合同法》第65條規(guī)定內(nèi)容外按用工企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營需要與勞務(wù)派遣公司約定勞務(wù)工的其它退返機制；2.明確勞務(wù)工在患病或非因工負傷、工傷、死亡、女工“三期”、年休假等特殊情況下勞務(wù)派遣單位與用工企業(yè)對勞務(wù)工各自承擔的責任；3.明確勞務(wù)派遣的流程、接口，尤其明確勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)工建立、終止、解除、延續(xù)勞動合同時應(yīng)向用工企業(yè)履行的告知義務(wù)；4.明確勞務(wù)派遣公司對用工企業(yè)就勞務(wù)工批假、有限獎懲、組織、管理、督導(dǎo)、培訓(xùn)等方面的授權(quán)，明確勞務(wù)工應(yīng)遵守用工企業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度；5.明確勞務(wù)合同終止、解除情況下對勞務(wù)工的安排以及勞務(wù)合同雙方對勞務(wù)工各自應(yīng)承擔的責任；6.明確原有勞務(wù)工流失或用工企業(yè)新增勞務(wù)崗位情況下勞務(wù)派遣公司補充、輸送勞務(wù)工的流程及時限。

規(guī)范操作流程

在接收、退返勞務(wù)工過程中一方面要保持與勞務(wù)工之間的非勞動關(guān)系界限，另一方面要確保勞務(wù)工充分知悉并遵守用工企業(yè)的各項規(guī)章制度：1.接收勞務(wù)工過程中要求勞務(wù)派遣公司出具標有勞務(wù)工姓名的勞務(wù)派遣介紹信、勞動合同復(fù)印件、體檢證明等材料，此后審核勞務(wù)工資質(zhì)是否符合對應(yīng)崗位任職條件，對審核合格的勞務(wù)工進行必要的安全、技能、制度培訓(xùn)，但不得為勞務(wù)工辦理或發(fā)放員工證、員工登記表等；2.登記勞務(wù)工與勞務(wù)派遣公司勞動合同的期限，臨近合同到期時提醒勞務(wù)派遣公司并根據(jù)此后勞動關(guān)系的處置情況分別采取續(xù)用、退返或自主與勞務(wù)工簽訂勞動合同等措施；3.退返勞務(wù)工時要及時書面通知勞務(wù)派遣公司以便其及時為勞務(wù)工辦理社保終止手續(xù)或另行派遣，勞務(wù)合同未終止情況下的退返還要注意保留勞務(wù)工辭職書、違規(guī)記錄、不勝任崗位要求證明、給企業(yè)造成損失證明等材料并將其復(fù)印件轉(zhuǎn)給勞務(wù)派遣公司。

加強與勞務(wù)派遣公司的溝通

加強與勞務(wù)派遣公司的溝通在某種意義上說就是“強迫”勞務(wù)派遣公司靠前服務(wù)。具體操作時可以采用以下方式：1.建立與勞務(wù)派遣公司定期商談的例會制度；2.要求勞務(wù)派遣公司安排駐在人員或指定專門的勞務(wù)項目聯(lián)絡(luò)人；3.參與勞務(wù)派遣公司在工源地招工的面試作業(yè)；4.約定與勞務(wù)公司定期書面?zhèn)鬟f信息的內(nèi)容與渠道；5.與勞務(wù)派遣公司共同編制“突發(fā)事件應(yīng)急處理預(yù)案”，建立勞務(wù)工罷工、集體上訪、工傷、廠內(nèi)死亡等突發(fā)事件的預(yù)警、處理機制；6.國家政策、法規(guī)發(fā)生變化時善意的提醒勞務(wù)派遣公司及時進行調(diào)整，如地區(qū)社保繳費基數(shù)調(diào)整等。

對勞務(wù)工實行人性化管理

勞務(wù)工擁有的勞動力是整個勞務(wù)派遣運作中最根本的標的物，處理好與勞務(wù)工之間的關(guān)系能夠改善勞務(wù)派遣效果并降低風(fēng)險。具體操作過程中可以采取以下措施：1.鼓勵勞務(wù)工參加企業(yè)組織的各項活動；2.為勞務(wù)工提供與正式員工相同的培訓(xùn)機會和晉升競爭平臺；3.對勞務(wù)工進行獎罰使用與正式員工相同的尺度；4.不濫用與勞務(wù)派遣公司約定的勞務(wù)工靈活退返機制；5.發(fā)現(xiàn)勞務(wù)派遣公司侵害勞務(wù)工利益時及時與勞務(wù)派遣公司交涉；6.安排正式員工旅游、訂購返鄉(xiāng)車票、發(fā)放節(jié)日禮品、健康檢查、例行慰問等工作時將勞務(wù)工一并考慮在內(nèi)。

勞務(wù)派遣用工形式具有的減少摩擦失業(yè)、調(diào)劑勞動力供求、提供專業(yè)人力資源服務(wù)、為境外單位在華辦事處用工提供合法主體等功能決定了勞務(wù)派遣存在的社會價值，同時勞務(wù)派遣潛藏著風(fēng)險又是不爭的事實。因此，用工企業(yè)應(yīng)辯證的看待勞務(wù)派遣，既要充分利用勞務(wù)派遣的優(yōu)勢，又要正視勞務(wù)派遣隱含的風(fēng)險并積極采取措施加以防范，確保企業(yè)平安運營、和諧發(fā)展。

（作者單位：杭州下沙恒升化工有限公司）