中國公司治理的十大流行性謬誤（下）

仲繼銀

董事會的真正到位，首先需要法律上董事義務和責任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權力的到位，再后才是董事會本身如何更好地運作的問題（行為上的到位）

曾經非常著名的中國商業(yè)第一股——鄭州百文股份有限公司是中國很早的整體上市企業(yè)，沒有母公司，沒有絕對控股的股東。50%以上是流通股，第一大股東鄭州國資局只有12%的股份，甚至早于有關部門規(guī)定引入了獨立董事，但卻出現了嚴重的公司治理問題。整體上市和全流通，以及股權多元化、股權分散和設置獨董之后，依舊存在公司治理問題：在于董事會沒真正到位。

中國公司的董事會要真正到位還任重道遠。一方面是因為中國沒有組織高層以委員會制進行決策的歷史傳統，另一方面是從法律規(guī)則、行為習慣到思想認識都沒有對現代公司中的董事會有個正確的對待。在董事會構建和運作方面的流行性謬誤可以說是數不勝數。

謬誤之七：董事會中要有各個方面的代表，各利益相關方要在董事會中形成制衡關系

董事會構建上，一個主要的流行性謬誤就是把“代表性董事會”當作正確和規(guī)范的董事會來追求。董事會中要有各個方面的代表，各利益相關方要在董事會中形成制衡關系。這種對董事會代表性的追求，貫穿著從公司法、監(jiān)管規(guī)則到實際運作的各個層面。公司法中是董事會要有職工代表，監(jiān)管規(guī)則上是安排獨董代表中小股東利益，實際運作中是大股東們按股權比例分配董事會席位。

這種代表性的董事會制度安排，先天地削弱了董事會的整體性，其必然結果就是董事會戰(zhàn)略決策職能的缺失。董事會更多的是一個各方面進行談判和利益博弈的場所。在股權集中度很高、股東人數不多的非上市公司里，這種代表性董事會的負面影響也許不是很大，因為這種公司的主要戰(zhàn)略決策職能還是由股東來承擔的。在上市公司中，即使股權集中度很高、大股東持股50%以上，但是股東人數已經很多，公司性質上已經完全屬于公眾公司，代表性董事會的負面影響就很大了。缺乏董事會作為一個整體承擔對全體股東及整個公司（其他利害相關者）的受托責任的概念，導致上市公司的獨立性和獨立發(fā)展空間都受到限制。往往上市公司只是被其母公司作為融資工具而已。

上市公司必須按照規(guī)范的董事提名程序進行董事候選人提名，由股東會選舉。一旦當選，權力和義務就應該都是一樣的。無論是中小股東、員工還是債權人，哪個方面的利益受到侵犯，都是所有董事共同承擔法律責任。要通過嚴格和強力的對所有董事的法律責任追究，來阻嚇董事權利行使中的偏袒行為。盡管這是一種事后性的追究，但卻是我們唯一可以選擇的方式。企圖通過代表性的董事會構成安排來事前制衡董事權力行使中的偏袒行為，實際是得不償失的。一方面這些“代表”很容易被收買，未必真能“代表”。另一方面，這樣做導致了董事會制度功能上的本末倒置，失去了董事會作為公司制企業(yè)實現“集中管理”的工具價值，得到了一個吵架而不是理性地討論、分析問題和戰(zhàn)略決策的董事會。

謬誤之八：監(jiān)事會、獨立董事及董事長和總經理分任等等，內部制衡多多益善，必定可以改進公司治理

這一謬誤的出現，跟代表性董事會謬誤的出現有共同的基本原因：在缺乏外部的法律救濟措施的情況下，過于強調現代公司組織內部的制衡關系。

中國公司組織的內部制衡機制是世界上最多的。中國已經把主要發(fā)達國家所有的各種各樣的公司內部制衡機制全部都搬過來了，同時還保留著我們自身所特有的一套內部制衡體系。

德國的公司內部制衡就是上層的監(jiān)督董事會和下層的管理董事會分開，監(jiān)督董事會中有股東和工會及員工兩方面的代表。日本傳統的公司形式中有一套與董事會平行的監(jiān)事制度。中國搬來了，設置與董事會平行的監(jiān)事會，董事會（國有必須，非國有不必須）和監(jiān)事會（國有和非國有均必須）中都有員工代表。

美國的主流模式是董事長兼任CEO，但是強調董事會的獨立性和獨董任職的董事會審計、薪酬和提名等委員會。中國學來了，獨董制度和獨董任職的董事會委員會，并且額外給獨董賦予了更多的職責。

英國和日本的普遍情況是董事長和CEO分任，中國也學來了，非常強調董事長和總經理要分任。

公司組織內部制衡機制上，世界上有的我們全有了，我們還有自己獨特的一套黨組織的紀檢系統，以及企業(yè)內部工會制度和職工代表大會制度。

可是結果呢，我們這么多的內部制衡機制是不是有效地防止了公司的不良行為？答案是明顯的，否。世界主要國家中，中國公司內部人控制的泛濫，董事和高管的忠實和勤勉義務的缺乏，是位居前列的。

企業(yè)還是要以發(fā)展為主要目標，企業(yè)內部制衡機制不僅不是越多越好，反而可能是越多越亂，甚至是制衡變成了掣肘。內部制衡要以精良和有效為目的，真正管用的方法一種就好。同時，我們更不能企圖以內部的制衡機制替代外部的法律上的責任追究體系。

謬誤之九：董事長負責戰(zhàn)略性職責，總經理負責執(zhí)行性職責

這是中國公司治理中一個經典性的、流行時間最長的謬誤。謬誤的起源大概是我們引進董事會、設置了董事長之后，實在不知道董事長到底該做些什么事情。

中國企業(yè)的體制演變中，總經理是清楚的。20世紀80年代開始企業(yè)改革之后，原來是書記、廠長說了算的狀態(tài)逐漸演變?yōu)榭偨浝碚f了算。而進入20世紀90年代中后期，根據公司法改制為公司制企業(yè)之后，法律要求設立董事會、董事長，修改后的公司法2006年生效之前，還必須董事長是公司的法定代表人。這回不像廠長改為經理那樣，同樣一個管事的人換了個叫法，而是新生成了一個職務。如果是董事長兼總經理事情還相對好辦一些，可偏偏又是普遍要求董事長和總經理分任，兩個職務之間“誰大誰小”、“誰是一把手”就有點糊涂了。這種糊涂甚至搞得一些董事長兼總經理的人也時常自問：“我應該算是董事長兼總經理還是總經理兼董事長呢？”

導致這種現象的原因是，我們從公司法開始，就過于強調“董事長”的角色了。規(guī)定董事長是公司法定代表人，把董事長當作一種公司機關來設置，而對董事會作為一個整體的角色重視不夠。以至我們有些公司里沒有董事會，但是有董事長?，F代公司中作為董事會主席的“董事長”，只是董事會運作上的一個需要，是公司內部的事情，根本就與公司法無關。同時，我們又在公司法上規(guī)定了公司設經理，并且明確列舉了經理的職權，這就更是干涉“公司內政”了。公司歸董事會管理或在董事會指導之下管理，在董事會之下設置哪些執(zhí)行性職務，多與少，兼任與分任等等，完全是每一個公司根據自己的股東和股權結構以及企業(yè)規(guī)模和業(yè)務狀態(tài)而定的事情。

董事會沒有真正到位，董事長和總經理“超前到位”，這就產生了中國特殊和特色的董事長與總經理職責分工難題。董事長負責戰(zhàn)略性職責、總經理負責執(zhí)行性職責，便是對這一中國特殊和特色難題的一個似是而非的解答。這是繞過董事會真正到位這一實質性問題，而從表象上解決問題?，F代公司中是董事會整體負責公司的戰(zhàn)略性職責，董事長和總經理都是董事會設置的高層管理職務而已。董事長作為董事，與其他董事一樣，是由股東選舉，受股東之聘的；而擔任“董事長”這一職務則是由全體董事選舉，受全體董事之聘的。董事長負責董事會的組織性工作，總經理負責公司日常業(yè)務的管理工作，都是受聘于董事會，為董事會打工的。

謬誤之十：搞了一大堆的董事會制度和董事會專門委員會，卻忽略了如何從根本上讓董事會自身真正到位的問題

這是我們這組文章所列舉的十大流行性謬誤之最后一個，但不會是中國實際公司治理中流行性謬誤的最后一個：還有很多已經流行而沒有列入的謬誤，并且還會不斷產生一些新的流行性謬誤。

這最后一個可能是最嚴重的一個，因為它的流行性和誤導性都最大。這一謬誤流行和誤導的范圍至少是全部上市公司和全部國企改制而來的非上市公司。

我們的上市公司和進行董事會建設的國企幾乎全部設立了外部董事任職的董事會的審計、薪酬、提名、戰(zhàn)略以及風險等委員會，也幾乎都有成文的董事會會議規(guī)則和各個委員會會議規(guī)則等等。這些董事會結構和形式上的向國際領先水平靠齊甚至是領先于國際水平，本身也許并沒有什么錯，無非就是多做幾篇表面文章，額外支出一點成本而已。但是，如果認為“這就是現代公司治理”，會貽誤我們對現代公司治理的真正掌握，致使我們的董事會永遠無法真正到位。

董事會的真正到位，首先需要法律上董事義務和責任追究體系的到位，然后是全體董事管理公司權力的到位（職責的落實，董事選舉董事長和董事會選聘CEO），再后才是董事會本身如何更好地運作的問題（行為上的到位）。只有這義務、權力和行為的三個到位，董事會才算真正到位。而且，董事會到位之后，還要“隨時在位”。為了保證董事會職能上的“隨時在位”，需要設置執(zhí)行委員會在董事會閉會期間代行董事會的權力，還需要通過緊急狀態(tài)下的管理規(guī)則，設置“緊急狀態(tài)下的董事會會議”機制。就是在極其特殊的緊急狀態(tài)下，正式的董事會成員構不成董事會會議的法定人數時，公司在場的哪些人按什么順序，補足董事會會議需要的法定人數，召開緊急狀態(tài)下的董事會會議，行使董事會的權力。

可以把董事會的執(zhí)行委員會和“緊急狀態(tài)下的董事會會議”看作是現代公司董事會為了保證自己的真正到位并隨時在位而設立的兩級應急機制?？墒瞧裎覀冞€沒有看到任何一家中國公司的董事會有類似的應急機制設置。中國的公司法和有關監(jiān)管部門還沒有為公司董事會這類應急機制（特別是緊急狀態(tài)下的董事會會議）的啟動提供一種默認規(guī)則。這也許可以說是中國學習現代公司治理中的一個最大的謬誤：只看到了冰山表面上露出來的部分，忽略了下面更大的主體部分和其他支撐性部分。