不歧視原則與農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障

摘要：不歧視原則是人權(quán)平等在就業(yè)領(lǐng)域的集中體現(xiàn)，是平等就業(yè)權(quán)的核心內(nèi)容。不歧視原則為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最直接的理論證成和最充分的現(xiàn)實依據(jù)。農(nóng)民工不平等就業(yè)是我國當(dāng)前不平等就業(yè)問題的一個最為突出的表現(xiàn)，對勞動者公平分享改革發(fā)展成果的負(fù)面影響是全局性的。走出我國農(nóng)民工不平等就業(yè)困境的關(guān)鍵，是重構(gòu)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的制度體系，并著力解決好三個主要問題：依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動者身份；建立健全農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利內(nèi)容；完備農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機制。

關(guān)鍵詞：不歧視原則；平等就業(yè)權(quán)；農(nóng)民工；保障機制

中圖分類號：D922.5文獻標(biāo)志碼：Ａ文章編號：１６７３－２９１Ｘ（２００８）16－０088－04

隨著我國城鎮(zhèn)化建設(shè)不斷推進和農(nóng)村生產(chǎn)力不斷解放，大量農(nóng)村剩余勞動力進入城鎮(zhèn)，形成了具有中國特色的農(nóng)民工勞動力隊伍。農(nóng)民工是指具有農(nóng)村戶口而在城鎮(zhèn)務(wù)工的勞動者，他們是在中國城鎮(zhèn)化建設(shè)過程中出現(xiàn)的一類特殊的勞動者[1]。農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)使我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一種“城市人”對“農(nóng)村人”、“體制內(nèi)”對“體制外”的雙重等級勞動關(guān)系。目前，不平等就業(yè)問題日益嚴(yán)峻，而農(nóng)民工的不平等就業(yè)問題成為所有就業(yè)問題中的一個熱點和難點。平等權(quán)利與不歧視原則是國際人權(quán)法的核心，平等就業(yè)權(quán)是反就業(yè)歧視的權(quán)利支點和權(quán)利平臺。不歧視原則為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了全新的視角，堅持不歧視原則不僅是農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的必由之路，也是農(nóng)民工公平分享改革發(fā)展成果的基本途徑。

一、不歧視原則與農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的內(nèi)在關(guān)系

（一）不歧視原則的涵義

不歧視原則是聯(lián)合國人權(quán)條約的核心內(nèi)容，國際勞工組織（ILO）八個基本公約中有兩個涉及不歧視[2]。在國際文件中，最早對“歧視”概念進行解釋的是國際勞工組織于1958年通過的《（就業(yè)和職業(yè)）歧視公約》。該公約第一條第一款將“歧視”定義為：“基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統(tǒng)或社會出身的任何區(qū)別、排斥或特惠，其效果為取消或損害就業(yè)或職業(yè)方面的機會平等或待遇平等?！盵3]國際人權(quán)法中的不歧視規(guī)定是基于個人受到歧視性待遇不符合平等這樣一個理念產(chǎn)生的。歧視的本質(zhì)特征在于不合理的差別對待，或者說沒有正當(dāng)理由的差別處理[4]。

（二）不歧視原則與農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的內(nèi)在關(guān)系

一方面，不歧視原則為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最直接的理論證成。這主要是因為：不歧視原則是建立在人的固有尊嚴(yán)的基礎(chǔ)之上的。人的尊嚴(yán)作為人的一種類似本能的需求和渴望，伴隨著人類的產(chǎn)生而產(chǎn)生。人的尊嚴(yán)是一個有著悠久歷史和豐富內(nèi)涵的概念，正如羅納德·德沃金所說，“有權(quán)享有尊嚴(yán)”的概念曾被道德哲學(xué)家和政治哲學(xué)家冠以不同的含義[5]。從法律上講，人的尊嚴(yán)的概念源于現(xiàn)代人權(quán)思想和康德的哲學(xué)學(xué)說，與人本身固有價值相聯(lián)系。人的尊嚴(yán)是每個人人之為人的固有屬性，具有普遍意義[6]。因此，從維護人的尊嚴(yán)出發(fā)，從無差別的人的自然屬性出發(fā)，研究農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)保障，可以使我們更加清晰地認(rèn)識到，保障農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的法理學(xué)底蘊，凸顯農(nóng)民工應(yīng)有的主體價值。另一方面，不歧視原則還為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最充分的現(xiàn)實依據(jù)。從根本上講，建立在人的尊嚴(yán)基礎(chǔ)之上的不歧視原則，不僅反映了人權(quán)的普遍性，也是人權(quán)平等的內(nèi)在要求。即是說，不歧視原則是人權(quán)平等的核心內(nèi)容，不歧視與“法律面前人人平等并有權(quán)享受法律的平等保護”一并成為人人享有人權(quán)的基礎(chǔ)。正如舍思特克所指出，平等與不歧視原則是“人權(quán)法的核心”[7]。就權(quán)利保障而言，不歧視原則所滲透的平等精神為農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障提供了最充分的現(xiàn)實依據(jù)。

二、農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的現(xiàn)狀及其困境

（一）農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的現(xiàn)狀

考察我國農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的現(xiàn)狀，我們可以從如下兩個維度進行觀察：一方面，在我國城鎮(zhèn)化建設(shè)和農(nóng)村生產(chǎn)力不斷解放的雙重拉動下，越來越多的農(nóng)民進入城鎮(zhèn)，形成一個巨大的農(nóng)民工勞動力隊伍。從根本上講，“民工潮”是在我國以城鄉(xiāng)或工農(nóng)利益差別為基本內(nèi)容的二元經(jīng)濟的社會結(jié)構(gòu)背景下，由部門間比較收益勢差而引導(dǎo)的、以致富為目的的一種地區(qū)間勞動力自愿流動；是一個農(nóng)村隱性失業(yè)問題在城市公開化的過程；同時，也是改革開放以來經(jīng)濟體制尤其是勞動體制改革促動下區(qū)域經(jīng)濟不平衡發(fā)展的反映[8]。另一方面，由于我國既有的勞動用工制度主要還是針對改革前國有企業(yè)職工而設(shè)計的，在我國勞動就業(yè)市場化改革步伐明顯快于相關(guān)配套制度改革的情況下，本來就處于弱勢地位的農(nóng)民工遭遇了制度失衡和權(quán)利失衡的雙重擠壓，最終處于被“邊緣化”的危險境地。一個非常典型的例子為：農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障或者以最高人民法院司法解釋的形式出現(xiàn)，或者以勞動和社會保障部（現(xiàn)為人力資源和社會保障部）政策規(guī)定的形式出現(xiàn)。農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的“政策性”過強而“法制化”過弱，這是當(dāng)前農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的集中寫照。

（二）農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的困境

首先，農(nóng)民工的身份不明確。身份即一個人在社會中所處的地位，映射了人們對一個人的印象、認(rèn)識或評價。從整體上講，我國對農(nóng)民工身份的認(rèn)識和定位還處于十分混亂的狀態(tài)。雖然農(nóng)民工這一稱謂沿用已久，甚至成為一個家喻戶曉的概念，但這并不表示農(nóng)民工就是其應(yīng)有的身份?，F(xiàn)實生活中與農(nóng)民工有關(guān)的概念還不少，比如，有人稱其為“盲流”，有人稱其為“民工”，有人稱其為“城市外來務(wù)工人員”，有人稱其為“流動人口”，有人稱其為“農(nóng)村勞動力”，有人稱其為“農(nóng)民”，等等。從上述對農(nóng)民工各種不同的稱謂中，我們不難看出，農(nóng)民工自其產(chǎn)生之日起，就面臨社會對其身份的不同理解、認(rèn)識和對待；甚至可以說，林林總總的農(nóng)民工稱謂，不是一個簡單的社會對農(nóng)民工的感知、認(rèn)識或評價問題，更體現(xiàn)了社會對農(nóng)民工身份——這個嚴(yán)肅問題所持的何種態(tài)度。身份即意味著利益，我們無法想象，當(dāng)“主體相互尊重、利益共享和諧、公平正義普惠”成為時代主旋律的時候，主體身份十分混亂的農(nóng)民工是處于多么尷尬的境地！同時，農(nóng)民工這種稱謂混亂的身份已經(jīng)成為其享有正當(dāng)權(quán)益并公平分享改革發(fā)展成果的最大障礙。

其次，農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利不健全。我國《勞動法》第二條第一款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！睉?yīng)當(dāng)說，《勞動法》并未把農(nóng)民工排除在其適用范圍之外。關(guān)鍵問題是，《勞動法》規(guī)定勞動者享有的平等就業(yè)權(quán)過于原則和抽象，不具有操作性。比如，《勞動法》第三條第一款規(guī)定，勞動者享有平等就業(yè)和自主擇業(yè)的權(quán)利。《勞動法》第十二條規(guī)定，勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視。從表面上看，包括農(nóng)民工在內(nèi)的勞動者享有平等就業(yè)權(quán)。但如果仔細(xì)推敲，我們不難發(fā)現(xiàn)，平等就業(yè)權(quán)究竟是一種什么權(quán)利？平等就業(yè)權(quán)的定義和權(quán)利內(nèi)容為何？就業(yè)歧視的定義及其判斷規(guī)則是什么？對于這些最基本的問題，《勞動法》可謂語焉不詳。另外，《勞動法》也未規(guī)定勞動者就業(yè)不因身份不同而受歧視。當(dāng)歷史的車輪已經(jīng)跨入新世紀(jì)的時候，如果中國還存在就業(yè)“身份歧視”的話，這既是中國政府無法容忍的問題，也是世界無法容忍的問題。又比如，千呼萬喚的《就業(yè)促進法》終于出臺了，其中的平等就業(yè)制度是一大亮點，“公平就業(yè)”的專章規(guī)定是其集中體現(xiàn)?？v觀《就業(yè)促進法》的平等就業(yè)規(guī)定，我們不難得出這樣一個結(jié)論：平等就業(yè)權(quán)規(guī)定依然宣示性過強，缺乏健全的實質(zhì)內(nèi)容。回溯平等就業(yè)權(quán)在我國的現(xiàn)狀，我們不難看出，我國的平等就業(yè)權(quán)策略還只是一種對當(dāng)前各種就業(yè)問題簡單應(yīng)對的策略，是一種存在“系統(tǒng)性”缺陷的平等就業(yè)權(quán)策略，是一種沒有中國立場的平等就業(yè)權(quán)策略；而在各種不平等就業(yè)的問題中，最核心的問題在于勞動者平等就業(yè)權(quán)的實際淪落和用工自主權(quán)對平等就業(yè)權(quán)的肆意剝奪和侵害[9]。難怪許多國內(nèi)學(xué)者和歐洲學(xué)者評價道，《就業(yè)促進法》在促進平等就業(yè)方面，仍然帶有過重的政策化色彩，而平等就業(yè)權(quán)缺少健全的實質(zhì)內(nèi)容，這導(dǎo)致《就業(yè)促進法》的“軟法”特征非常明顯。在法律對平等就業(yè)權(quán)規(guī)定不足的情況下，在就業(yè)壓力日益嚴(yán)峻的情況下，在用人單位日益膨脹的用工主權(quán)意識的情況下，農(nóng)民工就業(yè)遭遇了形形色色的就業(yè)歧視和不平等待遇，就不難理解了。值得一提的是，我國長期存在的就業(yè)區(qū)分制度對農(nóng)民工的平等就業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。所謂就業(yè)區(qū)分制度，是指在就業(yè)制度中，國家將勞動者因其社會身份的不同而區(qū)分為不同的就業(yè)群體，并針對區(qū)分結(jié)果對不同就業(yè)群體采取不同就業(yè)政策的現(xiàn)象[10]。農(nóng)民工就業(yè)因為其固有的農(nóng)民身份而無法進入主流勞動力市場，其就業(yè)領(lǐng)域的典型特征表現(xiàn)為“3D”（Dirty/Dangerous/Demanding）[11]。另外，在法律對平等就業(yè)權(quán)的內(nèi)容規(guī)定不足，并缺乏就業(yè)歧視定義及其判斷規(guī)則的情況下，一方面，農(nóng)民工既不知道自己究竟享有哪些平等就業(yè)的權(quán)利，也不知道用人單位的招工行為是否存在就業(yè)歧視；另一方面，法律對平等就業(yè)權(quán)規(guī)定的不足還為地方就業(yè)立法制造了不應(yīng)有的機會。當(dāng)前，一個十分嚴(yán)重的問題是，盡管中央在逐步淡化農(nóng)民工就業(yè)政策和法制的區(qū)別，但在GDP情節(jié)的影響和左右下，地方政府出臺的各種就業(yè)管理規(guī)定成為限制農(nóng)民工平等就業(yè)的一個最大障礙。比如，1995年2月13日，上海市勞動局發(fā)布《上海市單位使用和聘用外地勞動力分類管理辦法》，將行業(yè)工種分為三類：A類為可以使用外地勞動力的行業(yè)工種；B類為調(diào)劑使用外地勞動力的行業(yè)工種；C類為不準(zhǔn)使用外地勞動力的行業(yè)工種?！渡虾Ｊ袉挝皇褂煤推赣猛獾貏趧恿Ψ诸惞芾磙k法》是作為上海市政府推行再就業(yè)工程的重要舉措而出現(xiàn)的，實際上成為新中國第一部“職業(yè)保留法”[12]。可以說，我國幾乎所有的大城市都有類似的規(guī)定，而這些規(guī)定實際上已經(jīng)把農(nóng)民工從整體上排斥在城市主流社會之外。我們把城市社會對農(nóng)民工所采取的這些政策，統(tǒng)稱為“集體排他”政策?！凹w排他”政策由美國社會學(xué)家帕金（F.Pakin）在社會分層問題上而提出，其基本含義是將某一個社會群體整體地排斥在一種體制之外，使他們喪失了向社會上層流動的機會。從根本上講，對農(nóng)民工的“集體排他”政策違背了不歧視的法律原則。

最后，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機制非常脆弱。在農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)立法不足的基礎(chǔ)上，這里所指的農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機制脆弱，主要包括兩個方面：農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的執(zhí)法保障機制脆弱；農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的司法保障機制脆弱。就農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的執(zhí)法保障機制來看，當(dāng)前存在的問題主要有，有的地方政府以經(jīng)濟增長為唯一目標(biāo)，片面強調(diào)經(jīng)濟發(fā)展指標(biāo)而忽視勞動者利益的保護，把嚴(yán)格執(zhí)行勞動法與招商引資和優(yōu)化投資環(huán)境對立起來，對勞動監(jiān)察重視不夠[13]。在這種思維的影響下，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的執(zhí)法力度和執(zhí)法效果就令人非常擔(dān)憂了。就農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的司法保障機制來看，目前存在的問題主要是，《就業(yè)促進法》第六十二條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，實施就業(yè)歧視的，勞動者可以向人民法院提起訴訟。”這雖然是一個突破，但深層次的問題也就隨之出現(xiàn)了，《就業(yè)促進法》規(guī)定的唯一訴訟機制不僅使就業(yè)歧視等不平等就業(yè)爭議解決的途徑過于狹窄，而且沒有在區(qū)分就業(yè)歧視類型（主要是用人單位對農(nóng)民工的招工就業(yè)歧視和國家對農(nóng)民工的制度性就業(yè)歧視）的基礎(chǔ)上，進一步規(guī)定就業(yè)歧視訴訟與相關(guān)訴訟機制如何對接。從整體上看，在平等就業(yè)權(quán)司法保障的現(xiàn)行框架內(nèi)，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的司法保障依然面臨制度不健全、機制不銜接、操作不方便等實際問題。

三、重構(gòu)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的制度體系

筆者認(rèn)為，走出我國農(nóng)民工不平等就業(yè)困境的關(guān)鍵，是重構(gòu)農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的制度體系，其路徑選擇應(yīng)當(dāng)著力解決好以下三個主要問題。

（一）依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動者身份

勞動問題所反映的，并不是社會經(jīng)濟不發(fā)達或財富不充分，而是社會財富和社會權(quán)利的分配不公[14]。我國農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的缺失及其地位的淪落，其主要原因在于我國在制度上還沒有及時確認(rèn)農(nóng)民工應(yīng)當(dāng)具有的地位和身份。因此，保障農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)，必須首先在法律上確認(rèn)他們平等的主體資格。只有解決了法律主體資格的問題，才能進一步解決權(quán)利與義務(wù)的歸屬問題。筆者認(rèn)為，解決農(nóng)民工目前身份混亂、主體地位不明確問題的根本出路，就是依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動者身份。所謂勞動者，是指達到法定年齡、具有勞動行為能力和勞動愿望、以從事某種社會勞動獲取收入為主要生活來源的公民[15]。雖然農(nóng)民工在城鎮(zhèn)就業(yè)使我國勞動關(guān)系呈現(xiàn)出一種“城市人”對“農(nóng)村人”、“體制內(nèi)”對“體制外”的雙重等級關(guān)系，但這并不能成為政策和法制區(qū)分勞動者的當(dāng)然理由。恰恰相反，作為國家政策，免于歧視的自由已經(jīng)成為國際習(xí)慣法的原則[16]。同時，這些原則由于其人道性質(zhì)或因涉及人類的良知，通常都具有強行法或“對所有人的普遍義務(wù)”的性質(zhì)，任何國家，無論是否為有關(guān)人權(quán)條約的締約國，都有遵守這些規(guī)則的普遍性國際義務(wù)[17]。因此，我國政策與法制應(yīng)當(dāng)與時俱進，改變對農(nóng)民工身份的傳統(tǒng)偏見，依法確認(rèn)農(nóng)民工平等的勞動者身份。事實上，在20世紀(jì)80年代初期就有人指出，農(nóng)民隊伍已經(jīng)發(fā)生了歷史性變化，不應(yīng)該也不能再用階級分析的方法討論農(nóng)民問題，而應(yīng)該采用自然的標(biāo)準(zhǔn)，按年齡、受教育程度和職業(yè)來討論農(nóng)民問題[18]。即便是在發(fā)達國家，農(nóng)民的身份是基于職業(yè)選擇的自致身份，而我國的農(nóng)民身份則具有相當(dāng)程度的先賦性質(zhì)。同時，對農(nóng)民工和城鎮(zhèn)勞動者作體制上的區(qū)分和處理，并不能說明任何社會關(guān)系，而能夠表達社會關(guān)系的則主要是社會財富和稀缺資源的分配機制。從根本上講，農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障既是一個基本人權(quán)問題，也是恢復(fù)農(nóng)民工平等國民待遇問題。從改革和發(fā)展的角度來看，我國改革和發(fā)展的根本目的就是要消除最廣大人民的貧窮和落后，從物質(zhì)上和精神上極大地解放人。改革和發(fā)展成果是全體勞動者創(chuàng)造的，改革和發(fā)展成果的分享應(yīng)當(dāng)惠及全體勞動者，包括農(nóng)民工。從該意義上講，依法賦予農(nóng)民工平等的勞動者身份，就有了最直接和最現(xiàn)實的價值承載。當(dāng)然，實現(xiàn)農(nóng)民工向平等勞動者身份的轉(zhuǎn)化需要制度的認(rèn)可和社會的認(rèn)可。歷史已經(jīng)反復(fù)證明：雖然農(nóng)民工生活在城市已有幾年甚至十幾年的時間，但他們依然被政府（制度認(rèn)可）和城市居民（社會認(rèn)可）視為農(nóng)民，從而造成了農(nóng)民工角色轉(zhuǎn)換和身份轉(zhuǎn)換的分離。比如，有研究表明，月收入不是農(nóng)民工身份認(rèn)同的影響因素，而月收入滿意度則被納入農(nóng)民工身份認(rèn)同的影響因素模型之中。即是說，日益嚴(yán)重的“同工不同酬”和“收入差距懸殊”等問題使農(nóng)民工產(chǎn)生不公平感和被剝奪感，而這種負(fù)面體驗則易將城市居民與農(nóng)民工這兩個群體截然對立起來，進而可能回歸農(nóng)民工自身所歸屬的群體即強化對其固有身份的認(rèn)同[19]。我們應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到，盡管正式制度“扶正”了農(nóng)民工與其他勞動者平等的身份，但各種非正式制度對農(nóng)民工身份真正回歸的阻力依然很大。因此，依法確認(rèn)農(nóng)民工平等勞動者的身份，除了政府應(yīng)當(dāng)有一個明確而堅決的表態(tài)和行動外，還必須采取“一攬子”的配套改革措施，并培育相互尊重、寬容的社會認(rèn)同文化。

（二）建立健全農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利內(nèi)容

諾貝爾經(jīng)濟學(xué)獎獲得者阿馬蒂亞·森指出，貧困不單純是一種供給不足，而更多的是一種權(quán)利不足[20]。我國目前所出現(xiàn)的大量的社會勞動問題，其實質(zhì)即是勞動者的權(quán)利缺失和地位淪落[21]。因此，在依法確認(rèn)農(nóng)民工平等勞動者身份的基礎(chǔ)上，還必須跟進農(nóng)民工平等就業(yè)的各項權(quán)利，主要措施包括：第一，在《憲法》中莊嚴(yán)規(guī)定公民有遷徙自由的權(quán)利，為農(nóng)民工的自由流動提供《憲法》依據(jù)。遷徙自由是現(xiàn)代文明國家公民的一項基本權(quán)利，其性質(zhì)為人身自由權(quán)，這是我國憲法學(xué)界通行的看法。同時，通過司法審查推動農(nóng)民工遷徙自由權(quán)的落實。在《憲法》賦予農(nóng)民工遷徙自由權(quán)的基礎(chǔ)上，如果司法機關(guān)將這種權(quán)利納入對政府抽象行政行為的審查，甚至對地方立法行為進行違憲審查，這對農(nóng)民工遷徙自由權(quán)和平等就業(yè)權(quán)的保障將是一個福音。第二，以《憲法》規(guī)定的遷徙自由權(quán)為指導(dǎo)，推進我國戶籍制度改革，打破“農(nóng)業(yè)戶口”與“非農(nóng)業(yè)戶口”的界限，創(chuàng)造勞動力自由流動的制度環(huán)境。發(fā)軔于我國上世紀(jì)50年代初的戶籍制度，在完成其應(yīng)有的歷史使命后，成為改革變化最慢和最小的“堡壘”。在社會轉(zhuǎn)型時期，當(dāng)公平、正義與和諧成為時代主旋律的時候，頑固的戶籍制度成為一塊粉飾社會平等的“遮羞布”?？梢哉f，戶籍制度被視為城鄉(xiāng)社會不平等的根源。就農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障而言，我們不能被情感和偏見蒙蔽了視線，對戶籍制度抱著一種“大而化之”的態(tài)度。目前，在各種改革的推動下，戶籍制度已有所松動，不再是農(nóng)民工進城就業(yè)的最大障礙。比如，國務(wù)院明確表示，所有針對農(nóng)民工進城的限制性規(guī)定都已被取消，《就業(yè)促進法》更是從法律的層面鞏固了這一積極的改革成果。實際上，真正阻礙農(nóng)民工進城的是由戶籍制度衍生而來的不平等的就業(yè)、社會保障、教育、醫(yī)療、住房等制度，它們才是農(nóng)民工進城就業(yè)的實質(zhì)性障礙。只是人們普遍注意到戶籍制度的阻礙作用，而對其他制度的阻礙作用的研究則很少，這就使戶籍制度被誤認(rèn)為農(nóng)民工就業(yè)不平等的最大障礙。因此，從保障農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)出發(fā)，必須樹立改革我國戶籍制度的新思維，因勢利導(dǎo)，循序漸進地割斷戶籍制度與其他制度的聯(lián)系，逐步實施戶籍制度的“去福利化”改革，剝離戶籍制度中以身份為中心的福利成分，還原戶籍制度本來意義上的人口管理功能，消除戶籍制度對農(nóng)民工自由流動的阻礙。第三，建立健全農(nóng)民工平等就業(yè)的權(quán)利體系。目前，農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)主要還停留在宣示層面，沒有健全的實質(zhì)內(nèi)容。因此，筆者建議，在《就業(yè)促進法》對城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)規(guī)定突破的基礎(chǔ)上，加緊制定《就業(yè)促進法》的實施細(xì)則，細(xì)化農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的各項內(nèi)容，并建立健全農(nóng)民工反就業(yè)歧視的法制體系。

（三）完備農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機制

完備農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障機制，主要是在建立健全農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)利內(nèi)容的基礎(chǔ)上，加強執(zhí)法和司法保障機制的建設(shè)。主要措施包括：一是強化政府保障農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的法律職責(zé)和法律義務(wù)。政府依法保障平等就業(yè)權(quán)，不僅是世界的共同經(jīng)驗，也是法治政府的根本要求。要改變目前存在的政府促進平等就業(yè)權(quán)“政策化”過強而“法制化”過弱的狀態(tài)。具體對策是：既要重視把政府保障農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的政策上升為法律，又要防止過重的法律政策化現(xiàn)象；既要用具體的平等就業(yè)制度和規(guī)則來貫徹政策的精神，又要用確定性強的法律語言來表達政策的要求。二是加強并規(guī)范農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的執(zhí)法意識和執(zhí)法行為。同樣的法律，不同的執(zhí)法意識會產(chǎn)生不同的效果。我國當(dāng)前存在的很多勞動問題，不是因為沒有法律的規(guī)定，而是因為執(zhí)法不力。因此，立足于切實保障農(nóng)民工的平等就業(yè)權(quán)，既要通過完善執(zhí)法主體的執(zhí)法職責(zé)與義務(wù)來強化執(zhí)法意識，又要依法加強執(zhí)法監(jiān)督和檢查，形成長效機制，規(guī)范執(zhí)法行為。在當(dāng)前，在GDP情節(jié)和地方保護主義仍然很強勢的情況下，我們要特別警惕那種認(rèn)為市場調(diào)節(jié)就業(yè)就是政府退出甚至以犧牲農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)為代價的各種“權(quán)力尋租”現(xiàn)象和行為。三是建立健全農(nóng)民工暢通的維權(quán)投訴機制。在就業(yè)領(lǐng)域，當(dāng)出現(xiàn)就業(yè)歧視爭議的時候，勞動者一般更傾向于使用投訴程序，而不是去法庭；況且投訴機制對復(fù)雜敏感的就業(yè)歧視案件更容易作出反應(yīng)。就農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的保障而言，建立健全暢通的投訴機制，不僅將有助于培育農(nóng)民工平等就業(yè)的社會文化，也有助于形成農(nóng)民工作為平等就業(yè)權(quán)受益人的強大的外部壓力。四是完善我國農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的司法機制。主要措施包括：借《就業(yè)促進法》對城鄉(xiāng)勞動者平等就業(yè)規(guī)定突破之“東風(fēng)”，增補規(guī)定農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的調(diào)解、仲裁機制，彌補《就業(yè)促進法》唯一訴訟機制“進口”狹窄的缺陷；在區(qū)分侵犯農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)情形和就業(yè)歧視類型的基礎(chǔ)上，采取配套改革措施，使針對農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的各種歧視爭議都能找到與之相應(yīng)的訴訟機制。五是完備農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)保障的法律責(zé)任形式。針對農(nóng)民工就業(yè)歧視法律責(zé)任規(guī)定的不足，筆者建議，增補規(guī)定政府保障農(nóng)民工平等就業(yè)權(quán)的法律責(zé)任；增補規(guī)定針對農(nóng)民工就業(yè)歧視的民事責(zé)任，尤其要加強懲罰性賠償責(zé)任。同時，充實用人單位針對農(nóng)民工就業(yè)歧視的行政責(zé)任內(nèi)容。用人單位對農(nóng)民工的就業(yè)歧視行為是一種嚴(yán)重破壞人力資源市場管理秩序的行政違法行為，應(yīng)承擔(dān)行政法的責(zé)任。我國現(xiàn)行勞動行政處罰辦法尚無此規(guī)定，《就業(yè)促進法》應(yīng)當(dāng)充實并完備用人單位就業(yè)歧視的行政責(zé)任內(nèi)容。

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