１４年后反壟斷法尷尬分娩無配套措施致可行性孱弱

李默風

總有些新生事物令人迷惑，中國新出臺的第一部反壟斷法即是如此：它被寄望于維護市場的正常競爭，但同時有不少本土企業(yè)期待它能成為自己翻身做大的契機。這種讓外國企業(yè)緊張，中國企業(yè)歡呼的傾向，令其執(zhí)行力和針對性被打上問號。而過于原則性，則注定它還有很長一段路要走

中國打擊市場壟斷行為的決心很大，但要真正肅清不公現象仍任重道遠！

2008年8月1日，《中華人民共和國反壟斷法》（下稱《反壟斷法》）正式實施。它明確指出，凡是利用市場支配地位和濫用行政權力破壞市場競爭機制的行為皆屬違法，相關方面將予以堅決打擊。對此，多方人士猜測，鐵路、電信、石油、汽車、軟件、芯片和航空煤油等7大公認有壟斷嫌疑行業(yè)或“有幸”成為我國反壟斷的第一個被告。

面對一部醞釀了14年的新生法律，它一開始就被不少人寄予了厚望。國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查司司長李鐳指出，目前市場上的價格壟斷行為已經演化出三大特色：一是涉及行業(yè)廣泛，違法主體多樣；二是行業(yè)組織牽頭，重點企業(yè)主導；三是串通手段直接，違法行為典型。原有的執(zhí)法體制、取證手段和處罰方式都已不能滿足實際工作的需要，出臺《反壟斷法》將為肅清那些私訂價格壟斷協議，濫用市場支配地位和行政權力排除、限制競爭的行為，提供強有力的支持。

對此，業(yè)界人士表示，相關部門的初衷是好的，然而原計劃與新法律配套推出的細則（據稱有40余個）至今仍無下文，《反壟斷法》能否發(fā)揮應有作用，在業(yè)界就存在很大懸疑。

“我們不能指望一部‘光禿禿的法律來徹底根治國內的行業(yè)壟斷問題?！卑◤偷┐髮W經濟研究中心孫立堅教授在內的一大批學者不無擔憂地指出，出臺《反壟斷法》是中國建立市場經濟體制的一個里程碑，但其對具體行業(yè)、企業(yè)行為并沒有明確的壟斷界定，甚至某些條文還出現了歧義，不免讓人遺憾。而在它生效之前，業(yè)內就盛傳某些企業(yè)已研究出一系列打“擦邊球”的辦法。對一部法律而言，這無疑是一個嚴峻的挑戰(zhàn)。

十四載孕育

《反壟斷法》的出臺有著深刻的社會背景。

隨著中國改革開放的日漸徹底，三十年來，國內經濟格局悄然變化，相繼出現了一大批足以影響所在行業(yè)發(fā)展的中外巨頭公司，并導致了某些不利于市場競爭的現象出現。相關分析人士指出，“這違背了市場經濟自由競爭的基本原則，必須加以糾正?！倍聦嵣希瑖以缭谏鲜兰o八十年代中期就開始注意并討論這個問題。隨著1993年國家社會主義市場經濟體制的最終確立，《反壟斷法》的立法工作正式展開，一晃已是14年。

另有知情人士介紹，1994年《反壟斷法》被列入第八屆全國人大常委會立法規(guī)劃，并由原國家經貿委和國家工商總局共同組織起草。2004年3月，商務部將該法送審稿單獨提交給國務院法制辦。2005年12月，國務院法制辦對《反壟斷法》(草案)進行大幅改動，某些章節(jié)被整體刪除。次年6月，國務院常務會議討論并原則通過此草案。在經過2007年6月十屆全國人大常委會對《反壟斷法》草案內容的再次補充和調整后，同年8月在十屆全國人大常委會通過。

《反壟斷法》被譽為“經濟憲法”，它的出臺引人關注。但漫長的立法過程卻給人們帶來了很多疑惑：這到底是一部怎樣的法律？它將會對哪類企業(yè)行為說“不”？

日前，曾全程參與該法制訂的國務院法制辦副主任張穹給那些憂心忡忡的企業(yè)負責人吃了一粒“定心藥”。他表示，《反壟斷法》并不反對壟斷企業(yè)本身，而是反對經濟活動中的壟斷行為?！皣也粫唵蔚囟x某個企業(yè)壟斷，被認為最敏感的市場份額問題也只是其中一個參考因素，不是全部?！睆堮氛f，具備在相關市場控制商品價格、數量，或者能夠影響其他競爭者進入，并濫用市場支配地位的企業(yè)行為才會被認為是壟斷。這也就意味著，除了行業(yè)領先企業(yè)，中型企業(yè)也有可能因為串通共謀價格等不法行為而受到反壟斷調查。

2008年7月25日，國家工商總局公布了《國家工商行政管理總局主要職責內設機構和人員編制規(guī)定》。據此規(guī)定，國家工商總局成立了反壟斷與反不正當競爭執(zhí)法局，執(zhí)法權局限于“經營者達成壟斷協議”和“經營者濫用市場支配地位”兩類。剩下來的最后一類“具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中”，將由第二家同樣享有反壟斷執(zhí)法權的機構——國家商務部負責。而最后一家執(zhí)法機構——國家發(fā)改委的反壟斷職能，則局限在價格壟斷的范圍之內。

按照《反壟斷法》起草人之一、對外經濟貿易大學法學院教授黃勇的說法，國家對《反壟斷法》將實行二元的執(zhí)法模式，即在國務院有一個反壟斷委員會，負責反壟斷執(zhí)法的指導、組織、協調的工作；在其之外還有一個一分為三的執(zhí)法部門，即上面提到的國家工商總局、國家商務部和國家發(fā)改委。

誰是“第一被告”

據本刊記者了解，從《反壟斷法》于8月1日正式實施至今，已經迫使一些企業(yè)作出調整。例如，廣州豐田在法律生效前一周宣布解除此前對經銷商的價格限制和區(qū)域銷售等一系列被認為是約定俗成的政策。當下，盡管“《反壟斷法》不反對壟斷企業(yè)本身，反對的是經濟活動中的壟斷行為”，但由廣州豐田引發(fā)的“誰會成為《反壟斷法》的首個‘開刀對象”的關注已成最大熱門話題，而關注領域主要集中在IT領域。

金杜律師事務所高級合伙人律師寧宣鳳認為，由于IT行業(yè)在美國、歐洲等反壟斷立法、執(zhí)法較為完善的國家和地區(qū)最受關注，該行業(yè)突出的技術特征很容易讓企業(yè)在經營中遭受壟斷嫌疑。微軟和英特爾都有可能成為首批惹上麻煩的企業(yè)。Hunton and Williams律師事務所的休特·帕特也認同此觀點，休特·帕特曾負責美國反托拉斯執(zhí)法，他指出，在中國反壟斷法出臺之前，國內就已經四處流行“《反壟斷法》主要針對外資企業(yè)”的說法，雖然沒有證據表明就是如此，但在華跨國公司確實逐年增多，特別是微軟、英特爾十分搶眼。在歐洲，這兩家企業(yè)已經因為相同的緣由遭到起訴，前者甚至接到了不少金額不菲的罰單。1997年10月，微軟因將瀏覽器和視窗操作系統(tǒng)捆綁銷售遭到美國司法部指控。2001年6月，它雖然躲過拆分命運，但違反反壟斷法的罪名卻成立。大約在此三年后，微軟再次因為相同原因被歐盟罰以4.97億歐元，并在2006年7月被追加總額為2.8億歐元的罰款。今年2月，微軟又領到了歐盟8.99億歐元的罰單。而去年10月，它也最終接受了韓國公平交易委員會(KFTC) 3543萬美元反壟斷罰款。

似乎將微軟列為中國反壟斷法的“第一被告”已是“眾望所歸”，而關于微軟在華壟斷的說法自上世紀90年代起就一直不曾停頓。今年7月5日，在一個由博客網舉辦的小型研討會上，與會者圍繞《反壟斷法》的討論不知不覺中變成對微軟“壟斷”行為的控訴。

包括有“反微軟斗士”之稱的方興東（現為互聯網實驗室董事長）等人均認為，在美國本土以及歐盟、韓國等國家和地區(qū)遭遇了多次反壟斷調查，并且屢訟屢敗的微軟十幾年來因為國內相關法律的缺失而高枕無憂。它巧借盜版產品實現自我品牌宣傳，足夠強大后才反過來進行打擊。如今，業(yè)界對微軟的捆綁銷售深有非議，但這卻是其成功打擊競爭對手的做法。它牢牢掌控著全球90%以上的操作系統(tǒng)市場。在中國，微軟憑借自己的獨特地位對消費者說一不二。它曾多次強迫包括中國政府部門在內的采購單位，在購買視窗系統(tǒng)的同時必須搭配其Office產品。“尤其令人氣憤的是，微軟在國內的產品銷售價格要遠遠高于它在國際市場的價格?！迸c會人士在價格問題上對微軟提出嚴肅批評。

方興東指出，微軟十幾年來聯手美國商業(yè)軟件聯盟(BSA)等組織對中國進行盜版調查，廠商意見很大。他透露，互聯網實驗室正在推出一系列《中國高科技領域壟斷狀況調查報告》，其中微軟就是主要調查對象之一。

至于英特爾，市場研究公司iSuppli最新發(fā)布的調查報告顯示，它的微處理器全球市場份額接近80%，而競爭對手AMD只有13%，二者在中國市場的比例也差不多如此。

針對國內業(yè)界對微軟的微辭，微軟公司全球資深副總裁、微軟（中國）董事長張亞勤在自己的博客中表示，微軟在華市場的份額還不足以支配市場，盜版的猖獗幾乎可以使正版產品的比率忽略不計。況且，中國政府越來越重視國產軟件，強調同等條件下優(yōu)先采購本土產品。他認為“我們和政府、整個IT業(yè)界有很多合作，我們沒有壟斷”。英特爾中國區(qū)市場傳播部經理張怡璠也指出，英特爾認為《反壟斷法》是在保護知識產權并鼓勵企業(yè)創(chuàng)新，“我們很歡迎這部法規(guī)”。據她透露，英特爾法務部已經對該法內容深入了解，并對內部員工進行了相關的培訓，它不會對公司的發(fā)展帶來沖擊。

仍待完善

值得注意的是，中國的《反壟斷法》有8章共57條內容，與西方國家反壟斷法動輒數十萬字的條文和豐富的案例、指南，形成強烈對比，這引發(fā)了業(yè)界對該法能否確實被執(zhí)行的懷疑。

8月4日，國務院終于公布了《反壟斷法》第一個配套法規(guī)——《國務院關于經營者集中申報標準的規(guī)定》，明確了“經營者集中的申報標準”問題，但同時也把今年3月份發(fā)布的《國務院關于經營者集中申報的規(guī)定(征求意見稿)》的19條內容削減為5條。雖然有關方面強調縮減掉的內容會在重做修改后公布，卻無人知道《反壟斷法》的“單薄”狀況還要持續(xù)多久。

“從目前的情況看，這部法律在鼓舞人心的同時，也令人深感憂慮?！币晃徊辉妇呙姆蓪W者指出，現在的《反壟斷法》會讓執(zhí)法者陷入尷尬，他們可能覺得某些企業(yè)踏入了“雷池”，但又找不到具體的法律依據。此外，因為國務院反壟斷委員會的辦公機構也將設在商務部，今后反壟斷調查執(zhí)法，商務部將扮演主要角色。供職于WilmerHale律師事務所的雷斯特·羅斯擔心，在三大執(zhí)法機構的權力配置沒有細化，執(zhí)法機構內部組織設置和分工也沒有明確的背景下，三部門聯合執(zhí)法或存隱患。他說，中國商務部負責企業(yè)合并執(zhí)法的部門僅有40人左右， 不僅數量有限，執(zhí)法能力也令人擔憂。和其他兩個執(zhí)法部門的人員一樣，他們都缺乏反壟斷的經驗。

分析人士認為，《反壟斷法》幫助政府判斷企業(yè)是否存在濫用知識產權保護優(yōu)勢，但如果他們都把握不好，自己就會陷入濫用干預手段的嫌疑。資料也顯示，上世紀九十年代末期微軟被美國司法部起訴的壟斷案中，一度面臨被一分為二的危險，但最終支付了7.5億美元的罰款后轉危為安。在此過程中，上百位經濟學家聯名給國會寫信抗議政府濫用反壟斷法，被認為是微軟命運改變的關鍵。

自從《反壟斷法》正式生效以來，一種截然相反的企業(yè)反應也引起分析者的關注，那就是外資企業(yè)的如臨大敵，與中資企業(yè)出人意料的“沉著冷靜”。

據悉，7月30日，代表2000余家在華歐美企業(yè)的中美商會和中歐商會，先后呼吁政府盡早出臺《反壟斷法》的相關實施細則，以避免企業(yè)因為“無知”而犯錯。同時，也有不少外資企業(yè)派人親自到全國人大常委會問詢。但國內長期以來就背負壟斷之名的能源、通訊、交通等領域的本土巨頭卻沒有類似舉動。

是它們已經深諳新法內容，還是有恃無恐？海南大學法學院副教授王琳認為，原因如果是前者，無可厚非，但若是后者則令人失望。她指出，先前《國家賠償法》一出臺就被戲稱為“國家不賠償法”，《破產法》出臺的時候也被學者宣告“破產”，難道《反壟斷法》真的要改名為《反國外企業(yè)在華壟斷法》？現在本土企業(yè)家期待國家能先拿微軟、英特爾等外企“開刀”，從而為自己的進一步發(fā)展掃清道路，這種心態(tài)很不正常。

業(yè)界均認為，中國壟斷企業(yè)所具備的優(yōu)勢并不是通過市場競爭獲得地位，行政權力庇護才是它們成長的最大優(yōu)勢。久而久之，它們對法律就會越來越麻木。倘若不能為這些企業(yè)敲響警鐘，將無助于它們的發(fā)展。

法律界人士指出，目前的《反壟斷法》還存在一個很致命的弊病——處罰過輕，其中的很多條文皆做出了“處50萬元以下的罰款”，這根本無法威脅到財大氣粗的壟斷企業(yè)。他們建議，對比歐盟動輒上億歐元和美國不封頂的處罰，國家仍需表現得更加強硬，否則，只會挫傷那些真的掌握證據，經濟實力卻又相對有限企業(yè)的訴訟勇氣。