謹(jǐn)防借委托理財(cái)之名行非法之事

方富貴

我國(guó)早期的理財(cái)市場(chǎng)多數(shù)是個(gè)人理財(cái)者，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展，理財(cái)市場(chǎng)進(jìn)入到了一個(gè)相對(duì)成熟期，投資者的結(jié)構(gòu)比例也在發(fā)生變化，機(jī)構(gòu)投資者成為市場(chǎng)主流。銀行里存的錢(qián)越來(lái)越多，然而普通百姓卻發(fā)現(xiàn)可以“錢(qián)生錢(qián)”的渠道并沒(méi)有見(jiàn)長(zhǎng)，許多想把手中的積蓄或資金通過(guò)理財(cái)進(jìn)行保值、增值的人士，由于沒(méi)有時(shí)間去研究和學(xué)習(xí)理財(cái)知識(shí)，這樣委托理財(cái)便迅速發(fā)展起來(lái)，出現(xiàn)了眾多的理財(cái)機(jī)構(gòu)。有些理財(cái)機(jī)構(gòu)或者個(gè)人便打著委托理財(cái)?shù)幕献舆M(jìn)行非法行騙吸收公眾存款等行為。

小心“委托理財(cái)”

委托理財(cái)就是將資金交由專業(yè)人士組成的理財(cái)機(jī)構(gòu)，并由專業(yè)人士進(jìn)行操作，雙方簽訂委托合同，盈利時(shí)受托方將提取一定比例的報(bào)酬費(fèi)，如虧損時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)由投資者本人承擔(dān)。而非法吸收公眾存款為違反國(guó)家法律、法規(guī)，在社會(huì)上以存款的形式公開(kāi)吸收公眾資金或者通過(guò)其他形式變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。法律禁止非法吸收公眾存款，就是禁止公民和其他組織未經(jīng)批準(zhǔn)從事金融業(yè)務(wù)，像金融機(jī)構(gòu)那樣用所吸收的資金去發(fā)放貸款，去進(jìn)行資本和貨幣經(jīng)營(yíng)。

據(jù)統(tǒng)計(jì)，最近幾年關(guān)于涉嫌非法吸收公眾存款犯罪的案例在不斷增多。曾轟動(dòng)一時(shí)的“德隆系”下屬德恒證券公司以開(kāi)展資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)為名，通過(guò)與委托人簽訂“委托資產(chǎn)合同”、“委托資金、委托國(guó)債管理合同”等形式，分別簽訂主合同和補(bǔ)充協(xié)議，采取承諾到期后歸還委托資產(chǎn)本金并支付固定收益為誘餌，變相吸收公眾存款208億余元。而昆侖證券亦是采取以承諾保底和較高固定收益率為幌子，采取委托理財(cái)合同形式，非法吸收公眾存款64．96億元，涉及13個(gè)?。ㄊ校?5家機(jī)構(gòu)、6485名個(gè)人。案發(fā)時(shí)，有10．5億元無(wú)法兌付。

細(xì)心巧識(shí)別

從上述案例中，我們不難看出，合法理財(cái)與非法吸收公眾存款的根本區(qū)別在于是否作出承諾保證固定收益。合法理財(cái)?shù)氖找鎭?lái)源于投資風(fēng)險(xiǎn)收益，不涉及任何形式的固定收益，合法的委托理財(cái)合同一般是言明風(fēng)險(xiǎn)、嚴(yán)格約定收益的額度和分配情況的。而非法吸收公眾存款則是像上述兩家證券公司那樣約定保底條款，承諾到期返本并支付固定收益等方式。另外，識(shí)別非法吸收公眾存款行為的方法還有以下兩點(diǎn)：

（1）查看被委托機(jī)構(gòu)是否可以經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)。根據(jù)我國(guó)相關(guān)金融法律、法規(guī)的規(guī)定以及證監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)等部門(mén)的規(guī)章文件規(guī)定，證券公司、證券交易所、保險(xiǎn)公司等金融機(jī)構(gòu)以及任何非金融機(jī)構(gòu)和個(gè)人則不得從事吸收公眾存款業(yè)務(wù)。若要開(kāi)展此業(yè)務(wù)要取得相應(yīng)的資質(zhì)。也就是說(shuō)，個(gè)人是根本不可能經(jīng)營(yíng)吸收公眾存款業(yè)務(wù)的，而證券公司等金融機(jī)構(gòu)需要取得相應(yīng)的資質(zhì)才能開(kāi)展此業(yè)務(wù)。這是很好的一個(gè)識(shí)別方法。投資者可以在簽訂委托合同前預(yù)先查證一下被委托公司的業(yè)務(wù)資質(zhì)，若沒(méi)有此資質(zhì)則不要與之簽訂合同。

（2）查看被委托機(jī)構(gòu)是否不法提高存款利率或變相提高存款利率。在我國(guó)，除了中國(guó)人民銀行以外，任何其他單位、團(tuán)體包括其他金融機(jī)構(gòu)乃至央行以外的其他政府機(jī)構(gòu)均不得擅自提高存款或貸款利率。凡以不法提高利率的辦法來(lái)吸收存款、爭(zhēng)奪存款。其行為顯然違反我國(guó)《商業(yè)銀行法》第47條的規(guī)定，同時(shí)也擾亂了我國(guó)金融競(jìng)爭(zhēng)秩序，行為法人依法應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任。

所謂變相提高存款利率，是指吸收存款人雖未在開(kāi)付出去的存單上直接提高存款利率，但卻通過(guò)存款之際先行扣付、或允諾事后一次性地給付或許以其他物質(zhì)、經(jīng)濟(jì)利益好處的方式來(lái)招攬存款，以使存款方在事實(shí)上獲得相當(dāng)于提高存款利率的“實(shí)惠”后，欣然“樂(lè)于存款”于該吸收人所在銀行或其他金融機(jī)構(gòu)。

值得注意的是，在幾乎所有的委托理財(cái)關(guān)系中，“保本承諾”始終是最讓人心動(dòng)的一個(gè)條件，畢竟，投資者的第一個(gè)心態(tài)是保證資金安全，然后在這個(gè)基礎(chǔ)上尋求資金的增值。然而恰恰是這個(gè)意在保護(hù)資金安全的“保本承諾”，成了資金不安全的最大“隱患”。

所以，投資理財(cái)者在投資活動(dòng)應(yīng)區(qū)分非法吸收公眾存款和合法委托理財(cái)這兩種行為。不要以為只要在合同中約定了保底和固定收益條款，合同到期時(shí)被委托方就必定要支付，這種約定是不受法律保護(hù)的。一旦雙方就此合同產(chǎn)生異議進(jìn)行訴訟，法官即使不判定整體合同無(wú)效，也會(huì)認(rèn)定這些條款無(wú)效。只有在合法委托理財(cái)?shù)那闆r下，投資者才能有合法的收益，并確保自己的財(cái)產(chǎn)不受非法侵害。

（作者單位系漢龍律師事務(wù)所）

法律鏈接：

1、《刑法》第176條規(guī)定“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬(wàn)元以上五十萬(wàn)元以下罰金”。

2、國(guó)務(wù)院第247號(hào)令發(fā)布《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第四條規(guī)定：“本辦法所稱非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，擅自從事的下列活動(dòng)：

（一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；

（二）未經(jīng)依法批準(zhǔn)，以任何名義向社會(huì)不特定對(duì)象進(jìn)行的非法集資；

（三）非法發(fā)放貸款、辦理結(jié)算、票據(jù)貼現(xiàn)、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔(dān)保、外匯買(mǎi)賣(mài)；

（四）中國(guó)人民銀行認(rèn)定的其他非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)。

前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)；所稱變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款性質(zhì)相同的活動(dòng)?！?/p>