論我國法院調(diào)解制度改革的模式選擇

趙言榮

〔摘要〕改革完善我國調(diào)審合一的訴訟制度，對法院調(diào)解制度進行重新構(gòu)建，必須解決三個主要問題，一是我們需要什么樣的調(diào)解主體，二是如何看待查明事實、分清是非原則，三是如何保障法院調(diào)解的正當(dāng)性。本文在對此三個問題進行探討的基礎(chǔ)上，提出了多元化的法院調(diào)解制度設(shè)計。

〔關(guān)鍵詞〕法官主持；調(diào)解原則；正當(dāng)性；訴訟內(nèi)調(diào)審分離；多元化

〔中圖分類號〕 D909.2 〔文獻標(biāo)識碼〕 A〔文章編號〕1008-2689（2008）01-0061-04

我國的法院調(diào)解制度隨著中國社會變革和司法改革地進行，在中國司法實踐中的命運起伏跌宕。從建國后作為主要的結(jié)案方式到20世紀(jì)90年代的明顯衰落，直至隨著國家構(gòu)建“和諧社會”目標(biāo)的提出，在民事訴訟領(lǐng)域法院調(diào)解又再次受到重視。這種變化雖然和司法政策的變化緊密相連，但同學(xué)者們對法院調(diào)解制度的功能、價值認(rèn)識的變化也不無關(guān)聯(lián)。從20世紀(jì)90年代起，學(xué)者們開始對法院調(diào)解制度進行批評且批評一直在繼續(xù)?！胺ㄔ赫{(diào)解一直沒有尋求到理論界對其正當(dāng)性的理解和闡發(fā)，這就使其始終徘徊在實踐合理性的邊緣……”[1](239）

和很多國家注重法官引導(dǎo)下當(dāng)事人自我和解為主的調(diào)解制度相比，我國法院調(diào)解制度具有極強的職權(quán)主義特色。學(xué)術(shù)界對我國現(xiàn)行的法院調(diào)解制度的批評主要集中在以下幾個方面；一是法官角色混同所導(dǎo)致的強制調(diào)解無法避免的問題；二是調(diào)解和審判程序混同所導(dǎo)致的調(diào)解和審判效率低下的問題?！罢{(diào)解總是作為與正式的訴訟或司法制度相對的非正式的糾紛解決方式而存在的，隨著法制的發(fā)展，調(diào)解必然會走向衰落”[1](200)的思維模式導(dǎo)致有些學(xué)者一度認(rèn)為應(yīng)完全拋棄法院調(diào)解制度；學(xué)院出身的法官也排斥法院調(diào)解，希望“通過對抗性的庭審弘揚司法的權(quán)威，通過周密的程序和證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)法律技術(shù)和程序公正，通過精確的法律解釋和推理闡釋法律的精神和判決的法理，通過是非明確的裁判教育當(dāng)事人和民眾?！盵1](207)

但隨著改革開放的深入進行，利益的重整使整個社會的矛盾越來越突出和激化。而作為糾紛解決的方式之一，與判決相比，由于其在緩解社會矛盾、維護社會穩(wěn)定上所具有的獨特優(yōu)勢，使得最高人民法院在國家深化改革，提出構(gòu)建和諧社會的戰(zhàn)略任務(wù)后，重新強調(diào)法院調(diào)解的重要性。肖楊專門寫文章，提出要“以服務(wù)大局為政治責(zé)任，深刻認(rèn)識司法調(diào)解在構(gòu)建社會主義和諧社會中的重要性。”[2]深處各類矛盾漩渦中心的人民法院，也寄希望于調(diào)解結(jié)案所帶來的案結(jié)事了的理想的司法結(jié)果。基于現(xiàn)實的需要，我國的司法政策在法院調(diào)解問題上完成了一個否定之否定的過程，進入21世紀(jì)以后，“司法政策和改革重新回到現(xiàn)實主義和經(jīng)驗主義的基礎(chǔ)上?！盵1](212)

法院調(diào)解制度的復(fù)興并不意味著我國傳統(tǒng)的法院調(diào)解模式的復(fù)活。時移事遷，正像有的學(xué)者所指出的，如果說傳統(tǒng)的法院調(diào)解制度在特定的計劃經(jīng)濟時代，對解決當(dāng)時存在的少量的簡單糾紛尚存在合理性的話，改革開放以來，構(gòu)成傳統(tǒng)調(diào)解制度的相對合理性依據(jù)已逐漸喪失。[3]首先，市場經(jīng)濟改革所帶來的利益重整使得各種民事主體之間的矛盾加劇。許多糾紛呈現(xiàn)出群體性復(fù)雜性的特點。面對巨大的經(jīng)濟利益，權(quán)利意識逐漸加強的矛盾雙方很難通過傳統(tǒng)的法院強行調(diào)解方式達成調(diào)解協(xié)議。其次，具體到個案，調(diào)解結(jié)案由于法官要當(dāng)事人之間做大量的勸解斡旋的工作，因此比判決更占用法官的工作時間。案件數(shù)量和法官數(shù)量之間的矛盾使得許多法官無法安排更多的時間進行調(diào)解，更無從仔細考慮針對不同類型的案件采用有針對性的調(diào)解措施。第三，隨著改革開放的進行，在整個社會的倫理道德結(jié)構(gòu)上，原來存在的比較統(tǒng)一和穩(wěn)定的價值體系已經(jīng)瓦解，人們的價值觀念趨于多元化。因此，以社會成員共同認(rèn)可的價值觀念說服當(dāng)事人互諒互讓、達成調(diào)解的可能性大幅下降，對調(diào)解人員的調(diào)解方法提出了新的挑戰(zhàn)。

一、調(diào)解制度改革爭議及分析

面對著長久以來的對傳統(tǒng)法院調(diào)解制度的批評，面對著改革開放后出現(xiàn)的新的社會形勢，很多法院開始在實踐中紛紛探索自己認(rèn)為合適的調(diào)解制度；學(xué)者們也提出了很多的制度設(shè)置方案，有很多不同的觀點存在。爭議主要集中在以下幾個方面。

（一）我們究竟需要什么樣的調(diào)解主體。

如前所述，法官調(diào)解人和審判者身份的混同招致學(xué)界廣泛的批評。由法官主持的調(diào)解制度到底還有沒有存在的必要成為我們研究法院調(diào)解制度首先需要解決的問題。筆者認(rèn)為，在我國現(xiàn)階段由法官主持的法院調(diào)解不可或缺。原因如下：

首先，這是由我國訴諸法院的民事糾紛的特點決定的。我國現(xiàn)有的糾紛解決體系由當(dāng)事人訴訟外的和解、人民調(diào)解委員會的調(diào)解、仲裁、訴訟組成。法律社會學(xué)研究成果表明：當(dāng)矛盾發(fā)生時，人們首先會力圖避免糾紛，回避不了的時候多采取協(xié)商和交涉的辦法來化解。只有當(dāng)這些非正式糾紛解決機制缺乏的場合，訴訟才作為最后的手段[4]。尤其我國歷史上就具有“厭訟”的傳統(tǒng)，因此人們在糾紛出現(xiàn)之后，首先會自己試行和解，和解不成一般會尋求周圍權(quán)威人士或村民委員會、消費者協(xié)會等社會機構(gòu)調(diào)解，同時我國還設(shè)有人民調(diào)解委員會作為民間調(diào)解的常設(shè)機構(gòu)，訴訟是作為最后一道救濟手段而被當(dāng)事人采用的。因此，訴諸法院進行訴訟，往往是當(dāng)事人在矛盾激化，其它的救濟手段無法產(chǎn)生效力的時候的無奈之舉。并且，隨著中國社會結(jié)構(gòu)的變化，傳統(tǒng)的熟人社會開始陌生化，人與人之間的距離拉大，“當(dāng)前中國的民事糾紛在一定程序上更需要借助國家強制力來保障解決”。[4]因此，在矛盾白熱化之后，矛盾雙方需要一個權(quán)威的代表國家公權(quán)力的第三方的存在，才可能重新開啟他們已經(jīng)關(guān)閉的對話、協(xié)商的大門?！斑@個第一方，在訴訟這樣一個特定的空間里，由公正、中立并享有威望的法官充當(dāng)無疑是十分恰當(dāng)?shù)??！盵5]

其次，通過調(diào)解結(jié)案保證審判的社會效果、維護社會穩(wěn)定不僅是社會各界對法院的要求，也符合法院保護自身的需要。因此，從糾紛解決的各個要素來考慮，由法官主持的法院調(diào)解制度在現(xiàn)階段不可或缺。

當(dāng)然，堅持由法官作為調(diào)解的主體并不意味著排斥其他調(diào)解力量的參與。由于調(diào)解具有過程的協(xié)商性和內(nèi)容的開放性的特點，要求調(diào)解人在雙方當(dāng)事人之間進行斡旋，幫助雙方當(dāng)事人尋求利益的共同點，引導(dǎo)當(dāng)事人雙方面向未來尋求解決糾紛的辦法[6]。因此調(diào)解成功率更多地依賴調(diào)解人的調(diào)解方法和豐富的社會經(jīng)驗。針對現(xiàn)今人們的道德標(biāo)準(zhǔn)多元化的現(xiàn)實，在法官主持的調(diào)解的基礎(chǔ)上，在一定程度上吸引部分社會力量加入到法院調(diào)解的過程中有利于充分利用社會力量幫助當(dāng)事人合意的達成。因此除了代表國家公權(quán)力的法官的主持外，在法院調(diào)解過程中吸收社會權(quán)威人士參加也很有必要。對此，最高人民法院2004年9月16日公布的《關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)解規(guī)定》）中已有體現(xiàn)。

（二）如何理解法院調(diào)解查明事實、分清是非原則。

理論界對法院調(diào)解查明事實、分清是非原則的爭議比較多。否定者認(rèn)為調(diào)解最重要的是自愿。如果強調(diào)查明事實、分清是非，必然會導(dǎo)致有些可以模糊處理的案件不能通過調(diào)解解決。同時，查明事實、分清是非也會使調(diào)解簡便高效的優(yōu)勢得不到發(fā)揮。但有些學(xué)者不同意否定說的觀點，認(rèn)為取消查明事實、分清是非原則會放寬對法官行為的約束，而法官失去法律的約束則會導(dǎo)致強制調(diào)解的盛行，調(diào)解結(jié)果容易背離司法公正。還有的學(xué)得認(rèn)為這一原則不應(yīng)一概肯定或一概否定，而應(yīng)該根據(jù)調(diào)解的階段具體要求。

查明事實、分清是非原則的僵硬適用的確背離調(diào)解的規(guī)律。調(diào)解以當(dāng)事人的自愿為其正當(dāng)性的基礎(chǔ)，“是當(dāng)事人行使處分權(quán)，是通過當(dāng)事人互諒互讓解決糾紛，是對糾紛的‘調(diào)和解決，而‘調(diào)和解決本身就包括對某些界限不清的事實和責(zé)任問題進行模糊處理；”[7]如果任何調(diào)解的進行都必須建立在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上，則必然會導(dǎo)致調(diào)解的低效，同時也是對當(dāng)事人處分權(quán)的不當(dāng)干預(yù)。但法院調(diào)解畢竟不同于當(dāng)事人的自行和解。代為代表國家公權(quán)力的權(quán)威的法院處理民事糾紛的一種方式，在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上對當(dāng)事人的糾紛進行調(diào)解，能夠?qū)Ξ?dāng)事人進行正確的引導(dǎo)，從而使達成的調(diào)解協(xié)議更能體現(xiàn)公平和正義，同時也更符合當(dāng)事人對法院的期許。因此，我們在設(shè)計調(diào)解制度的時候不能規(guī)定查明事實、分清是非的原則，但我們在對調(diào)解制度進行程序設(shè)計的時候應(yīng)盡可能實現(xiàn)在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進行。

（三）如何保證法院調(diào)解的正當(dāng)性。

調(diào)解的正當(dāng)性問題一直是困擾法院調(diào)解的一個重要的理論問題?，F(xiàn)在大部分學(xué)者都認(rèn)同法院調(diào)解的正當(dāng)性來源于當(dāng)事人雙方的認(rèn)同?！罢{(diào)解的正當(dāng)性蘊涵在當(dāng)事人和社會對其過程和結(jié)果的認(rèn)可當(dāng)中”[1]?！安徽撌窃V訟和解還是法院調(diào)解，當(dāng)事人的合意是最本質(zhì)的因素，是矛盾的主要方面，因此，圍繞真正意義上合意的形成來完善我們的制度，應(yīng)當(dāng)是問題的關(guān)鍵所在。”[5]因此，如何保證當(dāng)事人在調(diào)解過程中的自愿性就成為我們對法院調(diào)解進行制度構(gòu)建時不可回避的一個問題。但在進行制度建構(gòu)以保障當(dāng)事人的真正的合意的達成上，不能僅通過對調(diào)解的形式或者方法進行各種各樣的規(guī)定。實際上，調(diào)解最大的特點和優(yōu)勢所在就在于其程序的靈活性。因此，無論是背靠背還是面對面，是法官提出和解建議還是當(dāng)事人本人申請，是當(dāng)事人達成調(diào)解協(xié)議還是由法官提出調(diào)解方案，都只涉及具體的調(diào)解方法問題，只能由法官根據(jù)自己的社會經(jīng)驗和個案的具體情況來選擇，很難用具體的程序性規(guī)定來進行設(shè)置。對法院調(diào)解正當(dāng)性的保證只能通過適當(dāng)?shù)恼{(diào)解模式的選擇來進行。

通過以上的論述，筆者確定了對我國法院調(diào)解制度進行構(gòu)建的三個點。面對現(xiàn)在理論界和司法實踐中正在探索的幾種法院調(diào)解的制度設(shè)置，我們到底采用徹底的調(diào)審分離制還是建立審前調(diào)解程序抑或還有其他選擇，就要看這幾種制度在多大程度上符合我們已經(jīng)確定的三個點。

二、調(diào)解制度改革的基本模式選擇

鑒于調(diào)解和判決在目的和性質(zhì)方面的差異，決定了法院調(diào)解與民事訴訟不同的程序構(gòu)造和運行機理。因此，對我國調(diào)解制度的改革，大多數(shù)的學(xué)者支持調(diào)審分離原則。“調(diào)解無論其制度化的程度如何，須與訴訟程序保持原理上的不同，否則調(diào)解失去其性質(zhì)而轉(zhuǎn)化為訴訟，最終失去其存在的優(yōu)勢和價值?！盵8]但在具體的程序設(shè)計上，調(diào)審分離有兩種模式，一種主張調(diào)審?fù)耆蛛x，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將法院調(diào)解從民事訴訟程序中完全剝離出去，建立非訟化的民事調(diào)解制度，由法院以外的組織或個人進行調(diào)解，從而使調(diào)解和審判按照各自的特點、規(guī)律、程序和方式進行。[6]但如前所述，筆者認(rèn)為我們的法院調(diào)解必須由法官主持。因此這種模式不是筆者所支持的模式。另一種是訴訟內(nèi)的調(diào)審分離，也就是通過構(gòu)建完善的審前程序，在審前程序中由和庭審程序中相異的準(zhǔn)備法官進行調(diào)解。支持者認(rèn)為，這樣既可以消除強制調(diào)解的痼疾，又可以在訴訟程序中保留調(diào)解制度在和平解決糾紛、簡化訴訟程序、降低訴訟成本等方面具有的不可替代的價值。筆者也贊成這樣的缺席建構(gòu)，原因如下：

（一）在完備的審前程序中進行的調(diào)解不僅可以避免強制調(diào)解的問題，還可以使調(diào)解盡可能建立在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上。

完備的審前程序的建立是我國民事訴訟程序的完善所急需的。美國通過完備的審前程序，通過賦予當(dāng)事人廣泛的收集和交換證據(jù)的權(quán)利，使得雙方當(dāng)事人在審前程序中對案件情況有了全面的、實際的見解和判斷，從而為了自己的利益而開始和解除其他ADR程序?！皬拿绹拿袷略V訟實踐看，幾乎95%以上的案件在進入法庭審理之前的審前程序中，通過當(dāng)事人之間的和解而得到解決。”[9]因此，我們可以借鑒美國發(fā)現(xiàn)程序的程序設(shè)置，賦予當(dāng)事人廣泛的收集交換證據(jù)的權(quán)利，同時設(shè)置專門的指揮審前程序的準(zhǔn)備法官，從而使當(dāng)事人在全面掌握證據(jù)的基礎(chǔ)上對自己在糾紛中的位置有更加清晰的了解，指揮審前程序的準(zhǔn)備法官也對案件事實，糾紛是非有了更明確的了解。在這種基礎(chǔ)上，法官的調(diào)解行為會更有的放矢，也更能為當(dāng)事人所接受。因此，這種制度設(shè)計能使更多的案件在查明事實、分清是非的基礎(chǔ)上進行調(diào)解。

（二）通過構(gòu)建完善的審前程序，在審前程序中進行調(diào)解可以保證法院調(diào)解的正當(dāng)性。

要想保證法院調(diào)解的正當(dāng)性，最重要的是保障當(dāng)事人在調(diào)解過程中的自愿性。而要保障當(dāng)事人在調(diào)解過程中的自愿性，在程序設(shè)置時應(yīng)該確保兩點，一是調(diào)解法官的中立，二是當(dāng)事人的實質(zhì)平等。調(diào)解區(qū)別于訴訟的一點就在于在解決糾紛過程中充分的協(xié)商?！昂弦庠诖蠖鄶?shù)場合是在相互妥協(xié)的基礎(chǔ)上形成的，而妥協(xié)的公正性主要以當(dāng)事人各方地位平等為前提。”[10][7]如果雙方當(dāng)事人的地位不平等，強勢的一方就很可能將自己的意志強加給對方，從而造成對對方當(dāng)事人權(quán)益的侵害。因此，要想真正保證當(dāng)事人在調(diào)解過程中的真實自愿，我們的制度設(shè)計必須保證雙方當(dāng)事人享有實質(zhì)上平等的訴訟地位。而通過建立在完備的審前程序中的調(diào)解可以實現(xiàn)這種功能。因為，“通過收集和交換證據(jù)的過程，當(dāng)事人得以知己知彼，由此可以有效地防止在開庭審理過程中出現(xiàn)的突然襲擊，同時提高審判效率，保證雙方當(dāng)事人的訴訟地位處在實質(zhì)平等的狀態(tài)”。[11]同時，“當(dāng)事人最終接受調(diào)解的直接的原因均取決于當(dāng)事人的理性判斷能力——或是能夠認(rèn)同法官所說的道理，或著眼與實際利益”。[1]建立在完備的審前程序中的調(diào)解有助于當(dāng)事人對自己涉及的糾紛的理性判斷，因此可以增強當(dāng)事人抵制法官強制調(diào)解的能力。而在審前程序設(shè)置中通過和審判程序相異的準(zhǔn)備法官的設(shè)置，也能在一定程序上保證法官的中立性。

（三）通過建立在審前程序中的調(diào)解也可以緩解案件數(shù)量和法官調(diào)解工作量之間的矛盾。通過審前準(zhǔn)備法官在組織審前程序的過程中就完成對案件的調(diào)解工作，調(diào)解不成的移送給審判法官進行審理。這樣不僅有利于整合法院內(nèi)部資源，還可以緩解審判法官的辦案壓力。

三、多元化的調(diào)解模式設(shè)計

雖然建立在完備的審前程序中的調(diào)解可以克服很多現(xiàn)行調(diào)解制度的弊端，筆者對此也持贊同態(tài)度，但對于完善的調(diào)解制度的構(gòu)建而言，單一的審前調(diào)解制度不能夠適應(yīng)復(fù)雜的、多樣態(tài)的糾紛解決的需要?！懊绹囊恍┭芯空邔λ痉ㄕ{(diào)解進行過細致的比較研究，他們發(fā)現(xiàn)小額訴訟中的調(diào)解與數(shù)額較大的侵權(quán)賠償訴訟所需要的法律技術(shù)和調(diào)解技術(shù)都是完全不同的，后者所需要的法律技術(shù)因素更多，協(xié)商和讓步很大程度上都是建立在一種對法律判決的預(yù)測和成本計算上”。[12]研究大陸法系和英美法系國家審判程序的設(shè)置我們也可以看出，針對不同的案件類型，其爭議解決的方式也不同。相應(yīng)的，調(diào)解作為法院解決糾紛的方式之一，其制度的設(shè)計也應(yīng)該多元化的，必須根據(jù)案件的類型和適用的程序以及案件的審級來進行。

（一）對于基層人民法院適用簡易程序進行解決的案件，案件范圍基本是婚姻家庭糾紛、鄰里糾紛、少量的借貸糾紛等。由于案情一般比較簡單，爭議的標(biāo)的額不大，并且糾紛當(dāng)事人基本都隸屬于同一個基層行政轄區(qū)，社會關(guān)系容易存在重疊，其糾紛的性質(zhì)和類型都更適合調(diào)解。因此筆者認(rèn)為對此類糾紛，應(yīng)突出調(diào)解快捷高效的特點，不適用調(diào)審分離的原則，而是在整個審理程序的各個階段都可以進行調(diào)解。在具體的程序設(shè)置上可以規(guī)定，在當(dāng)事人起訴，法院受理后，根據(jù)繁簡分流的原則，認(rèn)為屬于適用簡易程序進行解決的案件，在審理程序上不設(shè)置專門的審前程序，而是在簡單的進行審理前準(zhǔn)備工作的基礎(chǔ)上進入審判程序，在裁判前的任何階段都可以根據(jù)案件具體情況進行調(diào)解。在調(diào)解中應(yīng)擴大職權(quán)調(diào)查的范圍，探究潛藏在表面爭議后的探層次矛盾問題，從整體上、根本上解決糾紛。而對于基層人民法院適用普通程序?qū)徖淼囊粚彴讣约吧霞壢嗣穹ㄔ簩徖淼囊粚彴讣?，由于案情相?yīng)的更為復(fù)雜，爭議的標(biāo)的額也更大，因此應(yīng)該設(shè)置完備的審前程序，賦予當(dāng)事人廣泛的收集調(diào)查證據(jù)的權(quán)利，在準(zhǔn)備法官的主持下進行調(diào)解。

（二）對于上訴審案件，審理法院主要審查原判決在認(rèn)定事實和適用法律上是否正確，審理過程體現(xiàn)了上級法院的司法審查權(quán)，因此對上訴審案件的調(diào)解必須慎重，在調(diào)解程序的啟動方式上也要采取有別于一審的方式，必須有一方當(dāng)事人的書面申請才能進行調(diào)解。如果我國在審級制度上最終采用三審終審制，法律審的目的是為了保證法律的統(tǒng)一適用，因此法律審是不能采用調(diào)解結(jié)案的。

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（責(zé)任編輯：魏增產(chǎn)）

The Reform Pattern of Judicial Mediation System in China

ZHAO Yan-rong

（School of Civil，Commercial and Economic Laws China University of Politics and Law,

Beijing 102249,China)

Abstract: In order to reform our civil procedural system in which mediation runs through trial procedure, and to reformulate judicial mediation, we must resolve three questions as follows. First, who is the host. Second, how to treat the principal of ascertaining fact and distinguishing right and wrong. Third, how to ensure the legitimation of judicial mediation. After inquiring into these three questions, this paper provides the various designs about judicial mediation.

Key words: Judge host; mediation principal; legitimation; separation in civil procedure; variation.