企業(yè)家的囚徒困境

張小平　梁海松

8年未了8分鐘民企與國企博弈怎了

8年前，他手捏白紙黑字的承包合同，準(zhǔn)備打一場自以為穩(wěn)操勝券的官司；

8年后，他說“如果能從頭再來，我絕不會冒險再去打一場成本難以控制的官司?！?/p>

8年前的一場官司磨去了他所有的銳利；

8年中他經(jīng)歷了16次開庭，花費了幾百萬元的訴訟費，還有無法計算的機(jī)會成本……

他始料不及，他欲罷不能，在這8年的歲月里。

民營企業(yè)與國有企業(yè)的經(jīng)濟(jì)糾紛案，在中國經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的這些年從未間斷過。但像柏松這樣峰回路轉(zhuǎn)充滿戲劇性的不多。

我們關(guān)注柏松所走過的這條漫漫訴訟之路，聽這個并不太出名的企業(yè)家講述他所發(fā)起的當(dāng)年中國最大的股權(quán)糾紛案。

“如果處于一個和解的狀態(tài)，大家皆大歡喜。但現(xiàn)在撕裂了，大家完全對立了?！碑?dāng)年柏松置身在納什的“囚徒兩難的處境”中，作出了有利于自己利益最大化的決策，博弈的結(jié)果是雙方兩敗俱傷。

一份調(diào)查顯示：當(dāng)發(fā)生糾紛時，有48.9%的民營企業(yè)選擇“私了”，而不是訴諸法律或提請仲裁。

從這個意義上，柏松用法律捍衛(wèi)自己的利益所付出的巨大代價是值得的，正如一位經(jīng)濟(jì)學(xué)家所言：“對企業(yè)家來說，推動規(guī)則的變革，從長遠(yuǎn)來說，比利用現(xiàn)有的規(guī)則更重要。”

8年以前，柏松的眼里恐怕只有訴訟請求中那1個多億；但在今天，他寧愿選擇放棄，“如果當(dāng)初和他們擱置爭議、共同致富，恐怕不知道多少個億都回來了?！?/p>

“當(dāng)初總是追求自己利益的最大值，為此不惜與別人斗得頭破血流。但現(xiàn)在反思，覺得自己當(dāng)時的想法太幼稚。

“選擇去打一場官司很容易，而選擇不打一場官司卻很難。”深圳市金源實業(yè)股份有限公司董事長柏松用了8年時間才悟出來。

43歲的柏松僅在6個月之前，感覺自己還是“全世界最倒霉的那個蛋”，一肚子的牢騷和郁悶不知向誰訴說——明明白紙黑字寫得清清楚楚的東西，卻讓自己耗費了“足以打一場抗日戰(zhàn)爭”的時間去維護(hù)。

事業(yè)原本一帆風(fēng)順的柏松，35歲那年突然官司纏身，在曠日持久的對峙下，心里承受的壓力可想而知。出差在外，每當(dāng)夜深人靜睡不著時，他就會一個人到酒店的游泳池去游泳，游了一個回合又一個回合，直到把自己弄得筋疲力盡時才回到房間，什么也不再想倒頭就睡。

采訪時，柏松正患風(fēng)寒，在這個中年人的眼里，打官司和治病一樣，剛開始就得用對藥，不然小病準(zhǔn)成大病，最后變得難以收拾。

這場號稱當(dāng)時最大的股權(quán)糾紛案，也許該到了結(jié)的時候了。2005年2月，最高人民法院已經(jīng)對他的上訴進(jìn)行了第二次開庭，并可能在4月作出最終宣判。雖然柏松很樂觀地估計，這次終審有很大的勝算，但他的臉上并沒有表現(xiàn)出喜悅之感。他說：“如果這場官司從頭再來，不用說8年，我8分鐘就可以解決?！?/p>

8年與8分鐘，35歲的柏松和43歲的柏松作出了不同的選擇。

1個多億的股權(quán)糾紛案

“拖也給你拖垮了?！?/p>

上世紀(jì)90年代初，柏松開始在深圳證券市場摸爬滾打，他回憶當(dāng)時的“盛況”：“每天開著車出去，后備廂里裝著四五百萬現(xiàn)金，隨時準(zhǔn)備用來購買認(rèn)股券?！必敻谎杆倥蛎浀乃?，有一天突然發(fā)現(xiàn)，“自己窮得只剩下錢了”，于是開始想做一點實事。這時，深圳市金源實業(yè)股份有限公司走進(jìn)了他的視野。

據(jù)相關(guān)資料記載：金源公司成立于1984年，當(dāng)時由冶金企業(yè)為主的39家全民企業(yè)投資組建（其中就有后來與柏松對簿公堂的重慶鋼鐵集團(tuán)公司和舞陽鋼鐵有限責(zé)任公司），1989年經(jīng)深圳市政府批復(fù)確定為市屬全民企業(yè)，1991年經(jīng)深圳市政府批準(zhǔn)改制為股份有限公司。

1992年11月9日，以金源公司作為甲方（發(fā)包人），以重鋼、舞鋼、當(dāng)時的經(jīng)營班子為乙方（承包人），簽訂了承包合同，組成了以重鋼原總會計師樊道理為總經(jīng)理的承包經(jīng)營班子。合同條款主要有：承包經(jīng)營期限為3年，自1993年1月1日起至1995年12月31日止；實現(xiàn)3年內(nèi)由“內(nèi)部股份公司”轉(zhuǎn)為“公眾公司”（上市）；3年累計上繳承包利潤基數(shù)為5100萬元；承包期間發(fā)包方的7000萬元固定資產(chǎn)原值不得減少……

1995年4月至12月，中冶深圳公司等12家金源公司股東，以每股1.58元的價格將本公司持有的股份轉(zhuǎn)讓給深圳比特利等5家非股東單位（柏松即為比特利公司董事長），總共占有金源公司39.07%的股權(quán)。重鋼等11家公司還持有19.97%的股權(quán)。5家公司在1996年進(jìn)入金源公司董事會。

據(jù)北京齊致律師事務(wù)所主任律師單衛(wèi)紅（柏松的代理律師）介紹，承包合同期滿后，重鋼一方曾簽字承認(rèn)，說盡快解決承包期間的相關(guān)遺留問題，但是后來又反悔不上繳合同約定的5100萬利潤，深圳比特利公司遂把重鋼、舞鋼及做出擔(dān)保的重慶交行、舞鋼工行告上深圳市中級人民法院。后經(jīng)審計，發(fā)現(xiàn)承包期間還虧損了7000多萬，于是又追加了訴訟請求，加上各種利息、罰息和違約金，總金額達(dá)到1.7個多億。此為承包合同兌現(xiàn)案。

手捏白紙黑字的承包合同，柏松當(dāng)時自信滿滿，覺得自己贏得這場官司根本沒問題。但出乎他意料的是，重鋼等11家股東企業(yè)反戈一擊，把深圳比特利等5家公司及深圳金源公司告上廣東高院，稱比特利等公司受讓金源公司股份違反了相關(guān)法律，是惡意侵占國有資產(chǎn)的行為。此為股權(quán)糾紛案。

一臺巨大的風(fēng)車開始了旋轉(zhuǎn)。記得官司剛開始時，對方有人告誡柏松：我們最少給你拖6年，拖也給你拖垮了。年輕氣盛的柏松不信，于是揮戈沖了上去，但最終發(fā)現(xiàn)自己深陷其中、身不由己……

8年的馬拉松官司

每收一分錢都被法院拿走。

雙方開始了長達(dá)8年的“拉鋸戰(zhàn)”。柏松面前是至少有三座“堡壘”。

“堡壘”之一：國有資產(chǎn)是否流失？這是重鋼一方拋出的一枚“重磅炸彈”。在當(dāng)時，侵奪國有資產(chǎn)是一項新鮮而嚇人的“罪名”，在此“大義”面前，一切“小利”都不值一提。單衛(wèi)紅介紹，當(dāng)時對方請來了全國各地的48家媒體，擠滿了廣東高院的大法庭，準(zhǔn)備用鎂光燈和刀筆一起“圍殲”這幫侵占國有資產(chǎn)的“饕餮之徒”。但在1997年廣東高院和1999年最高法院的判決中，均認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價格不低于深圳文武會計事務(wù)所確定的1.58元/股的轉(zhuǎn)讓價，而且原股東均簽字承認(rèn)放棄優(yōu)先購買權(quán)，所以不存在國有資產(chǎn)流失之嫌。

“堡壘”之二：承包合同是否有效？重鋼一方指出，該承包合同違反了《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包責(zé)任條例》，因為金源公司是全民企業(yè)，發(fā)包方應(yīng)為政府主管部門，自身不具有發(fā)包資格。柏松認(rèn)為，金源公司已經(jīng)于1991年改制為股份有限公司，不應(yīng)適用上述條例。但在1999年和2004年廣東高院的兩次審判中，均認(rèn)定發(fā)包主體不合格，屬無效合同。

“堡壘”之三：承包期間是否存在虧損？1996年10月，深圳文武會計事務(wù)所出具正式的審計報告，認(rèn)定三年承包期間，經(jīng)營業(yè)績虧損為7207萬元。但重鋼一方指責(zé)深圳文武會計事務(wù)所“違背注冊會計師的法定執(zhí)業(yè)規(guī)范，重復(fù)調(diào)賬，使審計結(jié)果減少了利潤和擴(kuò)大了承包經(jīng)營虧損9540萬元，使評估增值減少和漏評7100萬元”，認(rèn)為三年承包不是虧損，而是盈利2340萬元。在1999年和2004年廣東高院的兩次審判中，均認(rèn)為承包經(jīng)營的總經(jīng)理是在金源公司董事會的領(lǐng)導(dǎo)下開展經(jīng)營活動，與重鋼無關(guān)，所以不論是盈利還是虧損均由金源公司承受。

頗具戲劇性的一幕出現(xiàn)了：作為被告的股權(quán)糾紛一案，柏松贏得了官司并確立了合法的股東地位，但他要面臨的卻是承包經(jīng)營班子招來的眾多債主，公司幾乎所有的固定資產(chǎn)被查封，公司每收一分錢，除了員工費用，其他都被法院拿走。

而在作為原告的承包合同兌現(xiàn)一案中，柏松屢告屢?。?999年在廣東高院敗訴；2002年最高法院發(fā)回重審；2004年廣東高院維持原判。柏松又提出了上訴，最高法院于2004年12月開了一次庭、2005年2月開了第二次庭，并有望在2005年4月作出最終判決。

“如果最終贏了官司，你會怎么辦？”柏松野心十足：“如果他們沒錢還，就以債抵權(quán)、收購重鋼的部分股份吧?！?/p>

50多萬元一次的訴訟

光訴訟費用就花了幾百萬。

當(dāng)然，關(guān)于這場長達(dá)8年的紛爭，最高人民法院會作出最后的界定。我們關(guān)心的是，在現(xiàn)有法治環(huán)境并不是那么完美的情況下，作為一名商人，該如何權(quán)衡利弊作出自己的選擇？

面對如此巨大的官司負(fù)荷，柏松失去的東西不難估算：首先，是8年的黃金時光。柏松感慨，深陷官司的自己，不少商業(yè)機(jī)會從指尖流失；其次，是人民幣的直接損失。上億元的標(biāo)的，按5‰的訴訟費用，柏松每敗訴一次，就要拿出50多萬的真金白銀，幾年下來，光訴訟費用就花了幾百萬。另外還有律師費、差旅費、維持公司基本運(yùn)作的費用等等；再者，如果最終敗訴，1個多億的財富將付之流水；另外，還有機(jī)會成本。按柏松的假設(shè)，如果當(dāng)初這1個多億投入深發(fā)展，至少有7倍率的增長……

正所謂一葉障目，8年以前，柏松的眼里恐怕只有訴訟請求中那1個多億；但在今天，他寧愿選擇放棄，“如果當(dāng)初和他們擱置爭議、共同致富，恐怕不知道多少個億都回來了?！?/p>

當(dāng)然，柏松最大的變化莫過于心態(tài)的變化。在單衛(wèi)紅介入股權(quán)糾紛的官司之前，對方已經(jīng)開過一次庭了，但原告方覺得原來的代理律師在庭上的感覺不是很硬朗，對節(jié)奏的控制有點問題，好像總是被對方壓著似的，于是柏松通過朋友請來北京律師。單衛(wèi)紅回憶起初次見到柏松的情景：“第一次見到他是在中國大飯店，朋友開玩笑說，你看那個腦門最亮的就是他。那時候他很年輕，才35歲左右。他很氣憤地說，明明是我們有理，但人家卻說得振振有詞，把什么馬克思主義的資本剩余價值論都給扯了出來。他當(dāng)時對打官司沒有一點經(jīng)驗，所以特希望找一個律師，能把自己有理的地方說出來。那時我雖然也30歲出頭，但給人的感覺很利落，況且說話嗓門大，從不輕易跟人急，能壓得住場面，于是他就認(rèn)同了我?！?/p>

單衛(wèi)紅認(rèn)為對手的策略很高明，就是一邊用訴訟拖著你，一邊逼銀行天天找你要錢，查封你的財產(chǎn)，讓你沒法經(jīng)營，直至讓你破產(chǎn)，破產(chǎn)以后這個官司就不戰(zhàn)而勝了。受到巨大壓力的柏松，在單衛(wèi)紅眼里甚至有了點“憤青”的味道：“每次見面，他一上來就先痛罵一頓司法的不公和效率的低下，說這么簡單的案子卻審了幾年。他的兒子剛好在打官司頭一年出生，現(xiàn)在都8歲了。他說，我兒子都老大個兒了，這8年我能做多少事??？”

在中國大飯店，單衛(wèi)紅發(fā)現(xiàn)柏松所住的房間里總有一雙跑步鞋,“我問他，你干嗎用的？他說，自己常常為此事鬧得睡不好覺，于是在深夜爬起來，一個人圍著天安門廣場跑步，跑了一圈又一圈。他原來比較胖，但為打這個官司，瘦了足有30多斤?！?/p>

8年的官司，讓柏松成了圈內(nèi)小有名氣的官司專家，朋友們一有什么官司糾紛，總愛來找他出主意。據(jù)柏松稱，他已經(jīng)把自己打官司的經(jīng)歷編成了劇本，準(zhǔn)備投資拍攝一部電視劇，“戲說”其中的辛酸苦辣。

兩敗俱傷太幼稚

“不再追求自己利益的最大值”。

北京中京律師事務(wù)所所長王曉濱認(rèn)為，官司的最高境界是和解。

眾所周知，在過去的20多年中，微軟與Sun之間的明爭暗奪從來就沒有停止過。但在2004年4月2日，雙方最終達(dá)成和解，微軟將向Sun賠付20億美元以消解舊怨，雙方將致力于Unix與Windows平臺及開發(fā)工具之間的兼容性工作，全面加強(qiáng)技術(shù)共享的合作。有專家分析，這兩家老對手之所以能夠冰釋前嫌，其主要原因是Linux產(chǎn)品已經(jīng)成為了他們共同的敵人，雙方希望此次Unix與Windows產(chǎn)品進(jìn)行聯(lián)合后，向IBM及其他Linux銷售商們發(fā)起強(qiáng)烈的反擊。

2005年1月30日，臺灣中芯國際已經(jīng)就專利及商業(yè)機(jī)密訴訟與聯(lián) 電達(dá)成和解，認(rèn)為解決訴訟對公司長期發(fā)展有好處，中芯承諾未來六年將向臺積電支付1.75億美元。作為代工行業(yè)的后起之秀，中芯國際雖然成長神速，但一直面臨行業(yè)老大的一路打壓。如果真正考量訴訟內(nèi)容，也許中芯國際未必盡在下風(fēng)，只是在幾場與英特爾、威盛甚為相近的官司中，如若長期應(yīng)戰(zhàn)則必會遭受訴訟導(dǎo)致的相關(guān)影響，股價、市場無一不受牽連。面對瞬息萬變的市場，中芯國際從起初應(yīng)對的否認(rèn)態(tài)度到“橄欖枝”的一再拋出，整個事件中的態(tài)度無不體現(xiàn)了以公司穩(wěn)定為主的應(yīng)對思路。

巧合的是，同樣是這家重慶鋼鐵集團(tuán)公司，在2001年9月1日以“合同目的不能實現(xiàn)”為由，起訴自己的子公司重慶東源，要求解除早先簽訂的《資產(chǎn)置換協(xié)議》。隨后，重鋼與北京泛華工程公司、錦江和盛等幾個股東之間，引發(fā)了一連串的官司，面臨著兩敗俱傷的局面。

但經(jīng)過幾輪訴訟，這場“母告子”的官司在幾方權(quán)衡利弊以后，最終以和解告終。得來的實惠顯而易見：首先,和解后的ST東源，事實上已經(jīng)從一個鋼鐵公司轉(zhuǎn)型為一家房地產(chǎn)公司，所擁有的重慶嘉陵江大橋旁的334畝地已由當(dāng)初置換時的70萬元/畝飆升至140萬元/畝，根據(jù)專業(yè)人士的初步估算，這些土地做出的房地產(chǎn)產(chǎn)值可達(dá)40至50億元，將在３到５年內(nèi)至少產(chǎn)生５億元的利潤；其次,ST東源驚險一躍，終于吃到了盈利的果子，基本具備了“摘帽”的條件，有望在近期擺脫退市的命運(yùn)，并一躍成為績優(yōu)的“白馬”。

柏松總結(jié)道：“當(dāng)初總是追求自己利益的最大值，為此不惜與別人斗得頭破血流。但現(xiàn)在反思，覺得自己當(dāng)時的想法太幼稚。如果能夠盡量和解，我絕不會冒險再去打一場成本難以控制的官司?！?/p>

和者為佳

口述·北京市力行律師事務(wù)所朱文才律師

選擇和解有三大好處：首先不會傷害雙方當(dāng)事人的感情，有利于今后繼續(xù)合作。如果因為某個合同出現(xiàn)了糾紛，在解決糾紛的過程中傷害了雙方的感情，受到的損失不僅是現(xiàn)實中的而且也包括失去未來可能的利益；

其次有利于合同的繼續(xù)履行，避免或者減少損失。合同出現(xiàn)糾紛后，雙方當(dāng)事人均擔(dān)心自己會受到損失，在以后的履行合同時也就自然有所顧慮，雙方均不愿自覺的繼續(xù)履行合同。而和解保證合同能夠繼續(xù)履行，以實現(xiàn)雙方當(dāng)事人在簽合同時所期待的經(jīng)濟(jì)利益；

最后避免訴訟所帶來的麻煩和損失。只要進(jìn)行訴訟，當(dāng)事人就必然要承擔(dān)很大的麻煩和損失，一審不成就二審，二審不成就再審，有些訴訟時間的漫長程度幾乎是很難想象的，當(dāng)事人的時間、精力和財力上不可避免地要受到損失……