馮玉軍

（中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 海淀 100872）

一、黃金世紀(jì)的美國法學(xué)與法律思想史

我們所處的時(shí)代，是一個(gè)全球化的時(shí)代。無論是從物質(zhì)、技術(shù)方面，還是精神、文化方面，世界各國都彼此影響、相互作用，以一種復(fù)雜的“重疊網(wǎng)絡(luò)結(jié)構(gòu)”方式發(fā)展演進(jìn)。

在這場(chǎng)聲勢(shì)浩大的發(fā)展潮流與客觀趨勢(shì)當(dāng)中，美國的戰(zhàn)略地位和國際影響力引人矚目。很多人都說，二十世紀(jì)是美國的世紀(jì)——美國在二十世紀(jì)中成為世界上最富裕、掌握最大權(quán)力并對(duì)世界事務(wù)最有影響力的國家。美國的法治故事和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、法律制度以及法學(xué)研究成果，在過去百年間吸引了很多國家法律系統(tǒng)的模仿、借鑒，引起了很多人的關(guān)注和學(xué)習(xí)。從具體規(guī)范的移植借鑒，到部門法律制度的復(fù)制式引進(jìn)，再到法律思想的深層滲透，概莫能外。相反，其他一些第三世界國家甚或第二世界小國的法律故事，則沒有如此強(qiáng)大的吸引力。因此，了解當(dāng)代美國法律思想發(fā)展演進(jìn)的故事，不僅對(duì)美國人是重要的，對(duì)于在美國之外的我們也有很重要的意義，甚至是更重要的意義。

在20世紀(jì)，美國法學(xué)研究成果繁多，部類廣泛，一個(gè)人窮其一生都很難全部閱讀或?qū)⑵淅碚摳吨T實(shí)踐①例如，理查德·波斯納是美國聯(lián)邦第七巡回上訴法院大法官和芝加哥大學(xué)法學(xué)院兼職教授，其法哲學(xué)、法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究水平早已得到學(xué)界公認(rèn)，諸如《法理學(xué)問題》（1990）、《性與理性》（1992）、《衰老與年齡》（1995）、《超越法律》（1995）、《聯(lián)邦法院》（1996）、《法律與文學(xué)》（1998）、《道德和法律理論的疑問》（1999）、《反托拉斯法》（2000第二版）、《公共知識(shí)分子》（2001）等，涉獵廣泛、多產(chǎn)優(yōu)產(chǎn)，令各國法律人嘆為觀止。。而當(dāng)代美國法律思想更是源流眾多、百家爭(zhēng)鳴、相互激蕩，缺乏清晰完整的知識(shí)傳承脈絡(luò)，沒有形成統(tǒng)一的學(xué)術(shù)傳統(tǒng)。諸如復(fù)興自然法學(xué)（也叫新康德主義法學(xué)）、分析法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)、歷史法學(xué)、綜合法學(xué)、新自由主義法學(xué)、法律與經(jīng)濟(jì)學(xué)、法律與文學(xué)、法律與全球化、女權(quán)主義法學(xué)、種族批判法學(xué)等思想流派，“你方唱罷我登場(chǎng)，各領(lǐng)風(fēng)騷沒幾年”，就像一個(gè)五彩斑斕但卻令人眼花繚亂的“萬花筒”。這不僅給外部觀察者帶來很大的認(rèn)識(shí)障礙，而且使其法律學(xué)術(shù)始終處在某種不斷變動(dòng)的格局當(dāng)中，即：主題不確定、立場(chǎng)不確定、價(jià)值不確定、方法不確定，實(shí)踐應(yīng)用方式和評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)也不確定。對(duì)此，如何從“大處著眼”把握學(xué)術(shù)發(fā)展的基本脈絡(luò)，如何從“沙里淘金”發(fā)現(xiàn)里程碑式的經(jīng)典之作，都需要有科學(xué)的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和客觀的評(píng)述態(tài)度

二、美國法學(xué)名著名篇引證率排行榜

（一）引證率概述

眾所周知，引證率是評(píng)價(jià)學(xué)者科研水平和學(xué)術(shù)文獻(xiàn)影響力的重要指標(biāo)①西 方國家自然科學(xué)和人文社會(huì)科學(xué)學(xué)術(shù)文獻(xiàn)和學(xué)者水平基本上都是按照引證率評(píng)價(jià)的，《名人詞典》也大都根據(jù)引證率次數(shù)篩選。在經(jīng)濟(jì)學(xué)界，以引證率為基礎(chǔ)對(duì)經(jīng)濟(jì)學(xué)家所進(jìn)行的排行又通?？梢员挥脕頌轭A(yù)測(cè)諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)家得主提供線索。。即哪一種成果被其他同類學(xué)科文獻(xiàn)的引證率高，其學(xué)術(shù)水準(zhǔn)就高、影響力就大，并被學(xué)術(shù)共同體公認(rèn)為優(yōu)秀作品。這樣一種比較客觀的評(píng)價(jià)指標(biāo)，能較好地反映出一項(xiàng)研究成果和理論觀點(diǎn)的學(xué)術(shù)地位和受重視程度。與那些指定的或組織的成果評(píng)價(jià)活動(dòng)相比，引證率的最大優(yōu)點(diǎn)是可以在很大程度上避免人為干擾，從而使之能夠在一種“公眾選擇”下保持客觀性②“引證率”在評(píng)價(jià)學(xué)術(shù)成果的實(shí)際水平和影響力方面，具有“普遍性、公有主義、無私利性和有條理的懷疑性”的優(yōu)點(diǎn)[1]。。

引證率指標(biāo)的合理性建立在這樣的假設(shè)上：每一位研究者都高興別人引用他的成果；每一位研究者都自愿地引用他認(rèn)為是對(duì)他有幫助的成果，這樣，引證率沒有學(xué)術(shù)外的評(píng)價(jià)因素，它是學(xué)術(shù)界同仁自發(fā)評(píng)價(jià)的結(jié)果，高質(zhì)量高引用、低質(zhì)量低引用，從而體現(xiàn)出某種客觀公正性。

當(dāng)然，“引證率”的統(tǒng)計(jì)也是一項(xiàng)難度很大的工作，需要收集大量的信息和專門的信息處理手段才能保證其科學(xué)性。在共同的學(xué)術(shù)規(guī)范未建立、嚴(yán)格的學(xué)術(shù)規(guī)范訓(xùn)練未實(shí)施、學(xué)術(shù)環(huán)境無序的情況下，則難以保證引證率的科學(xué)性，而出現(xiàn)大量“該引的不引”“引的不該引”“權(quán)威引證”嚴(yán)重、“自我引證”畸高的惡質(zhì)化傾向。

美國法學(xué)界經(jīng)過百多年的發(fā)展，已然建立了共同的學(xué)術(shù)規(guī)范，有很完善的引證統(tǒng)計(jì)機(jī)制，從而使之判斷學(xué)術(shù)著作影響力的渠道較為公開和透明。這其中，以法學(xué)引證率為題的文章也發(fā)表過不少，最具代表性的人物是耶魯法學(xué)院圖書館副館長Fred R.Shapiro③1 985-2000年間，他先后在California Law Review，The Yale Law Journal，Chicago-Kent Law Review，The Journal of Legal Studies等法學(xué)刊物上發(fā)表了多篇關(guān)于引證率最高的法學(xué)論文、著作、法學(xué)家的分析文章和研究報(bào)告，在美國法學(xué)界影響很大。教授。此外，James E.Krier和Stewart J.Schwab在《耶魯法律雜志》發(fā)表的The Cathedral at Twenty-Five:Citation and Impression一文也影響很大。這些成果較全面地介紹和分析了影響美國法治發(fā)展進(jìn)程的學(xué)術(shù)力作和著名學(xué)者，是了解美國法當(dāng)代發(fā)展動(dòng)向的必備資料。下面，茲羅列由美國著名法學(xué)家、哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院卡多佐講座教授George P.Fletcher向筆者提供的“引證率最高的法學(xué)著作、法學(xué)論文和法學(xué)教材”（含1978年和2004年兩次統(tǒng)計(jì)）的數(shù)據(jù)表④2005年8月至2006年4月，筆者受國家留學(xué)基金委以及哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院愛德華茲基金的資助，前往美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院訪問研究。弗萊徹教授在其講授的“美國法導(dǎo)論”（Introduction ofAmerican Law）課程時(shí)提供了經(jīng)他補(bǔ)充和完善的“引證率最高102篇法學(xué)論文”和“引證率最高50部法學(xué)著作”。數(shù)據(jù)確實(shí)可靠，每一篇（部）都是根據(jù)多年統(tǒng)計(jì)的引證率最高的作品，在美國法學(xué)界影響廣泛。，以饗讀者。

（二）最高引證率法學(xué)著作前20名（截至2004年）

（三）最高引證率法學(xué)期刊論文前20名（截至2004年）

（四）最高引證率法學(xué)教材前5名（截至2004年）

三、當(dāng)代美國法律思想的演進(jìn)譜系

縱覽20世紀(jì)美國法律思想史，諸多思想流派“橫看成嶺側(cè)成峰，遠(yuǎn)近高低各不同”。以下按照不同的視角，我們對(duì)這些法律思潮和學(xué)派進(jìn)行較系統(tǒng)地分析。

（一）按照研究主題、方法和價(jià)值取向的不同，可分為社會(huì)學(xué)法學(xué)、新自然法學(xué)和新分析法學(xué)

1.社會(huì)學(xué)法學(xué)

這主要肇源于羅斯科·龐德的社會(huì)法學(xué)思想和以盧埃林和弗蘭克為代表的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)①把龐德和法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)并列，絲毫不意味著他們二者間沒有分歧。龐德是有名的反現(xiàn)實(shí)主義者，它批評(píng)法律現(xiàn)實(shí)主義的懷疑論傾向。他認(rèn)為，很難說法律現(xiàn)實(shí)主義到底是什么，說它不是什么，反而更容易一些。。不同時(shí)代總有新的人物和理論出來，體現(xiàn)了美國實(shí)用主義哲學(xué)精神，并在總體上根據(jù)社會(huì)和時(shí)代需要在研究內(nèi)容和研究范式上不斷創(chuàng)新的一種學(xué)術(shù)潮流。法律現(xiàn)實(shí)主義對(duì)以后的其他法律學(xué)派，如法經(jīng)濟(jì)學(xué)、批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)等影響深遠(yuǎn)。

以現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)（Legal Realism Movement）為例，它是美國興起于20世紀(jì)二三十年代的一場(chǎng)反法律形式主義的批判改革法律運(yùn)動(dòng)。這場(chǎng)運(yùn)動(dòng)以1930年盧埃林公開發(fā)表《現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)：引領(lǐng)未來》為標(biāo)志，一直持續(xù)到60年代?！冬F(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)：引領(lǐng)未來》第一次提出“現(xiàn)實(shí)主義法理學(xué)”（A Realistic Jurisprudence）的概念，闡釋了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的觀點(diǎn)。該運(yùn)動(dòng)分為四個(gè)階段：第一階段：霍姆斯的奠基階段（1897-1910）；第二階段：學(xué)院派的高潮階段（1910-1933）；第三階段：羅斯福新政主導(dǎo)階段（1933-1945）；第四階段：二戰(zhàn)以后的發(fā)展階段（1945-1960）。這其中，杰羅姆·弗蘭克、瓦特·W·庫克、昂德海爾·穆爾、赫爾曼·奧利芬特、約瑟夫·C·哈欽森、威廉姆·O·道格拉斯等20多位現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)家直接參與“羅斯福新政”，制定一系列的法律法令，保證了“新政”的完成，加速美國擺脫經(jīng)濟(jì)危機(jī)，實(shí)現(xiàn)了美國的復(fù)興與崛起?，F(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動(dòng)，擴(kuò)大了現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的影響，提高了現(xiàn)實(shí)主義的地位，使之成為美國繼社會(huì)法學(xué)之后占據(jù)主導(dǎo)地位的法學(xué)思想，并影響到世界許多地方。

2.新自然法學(xué)和康德自由主義法學(xué)

這個(gè)學(xué)派的基本學(xué)術(shù)傳統(tǒng)來源于歐洲大陸?；舅枷胧菑?qiáng)調(diào)法律價(jià)值，特別是自由和權(quán)利價(jià)值的優(yōu)先性，主張尊重個(gè)人道德自治和羅爾斯式的分配正義，反對(duì)公權(quán)力對(duì)私人行為的過分干預(yù)，通過對(duì)以憲法為主的整體法律進(jìn)行謹(jǐn)慎的司法解釋，國家將保證給全體公民一個(gè)權(quán)利和自由的基本框架，但不確保和干預(yù)其生活方式等。自然法學(xué)在20世紀(jì)得以復(fù)興，主要是基于兩方面的原因：（1）從現(xiàn)實(shí)層面看，它是人類反思兩次世界大戰(zhàn)的必然回應(yīng)。即，戰(zhàn)后人們?cè)谇逅慵{粹反人類暴行、進(jìn)行正義審判的過程中，必然呼喚提倡價(jià)值的自然法學(xué)的復(fù)興；（2）自然法從其內(nèi)在機(jī)理看，主張的是正義之法、道德之法、理性之法，能提出鮮明的價(jià)值主張和價(jià)值內(nèi)核。經(jīng)過馬里旦、富勒以及后來的法哲學(xué)家羅爾斯、德沃金等人的持續(xù)努力，大致贊同法律正義和價(jià)值選擇的法學(xué)家們激濁揚(yáng)清，將自然法學(xué)和康德自由主義法學(xué)推進(jìn)到一個(gè)新高度。

3.新分析法學(xué)

霍菲爾德（Wesley Hohfeld）是美國法律實(shí)證主義的代表人物。他在《論應(yīng)用于司法推理的某些基本法學(xué)概念》一文當(dāng)中，試圖厘清各個(gè)法律概念的內(nèi)涵及其不同，對(duì)不同法律關(guān)系逐一分析，尋找法律概念的最小公分母①他尖銳地指出，以前的法學(xué)理論犯了一個(gè)致命的邏輯錯(cuò)誤，即誤以為“自由”邏輯上包含了不受他人干涉的“權(quán)利”。換言之，霍菲爾德認(rèn)為，一個(gè)人有做某件事的法律自由，并不邏輯上意味著他(她)做該件事時(shí)享有不受他人干涉的“權(quán)利”。例如，一個(gè)廠主雇傭非工會(huì)工人的“自由”，并不邏輯上意味著他(她)有阻止工人組織工會(huì)的“權(quán)利”，而工人組織工會(huì)實(shí)質(zhì)上就是干涉廠主雇傭非工會(huì)工人的“自由”。。到了20世紀(jì)60年代，英國牛津大學(xué)法理學(xué)教授赫伯特·哈特（Herbert L.Hart）又在奧斯?。↗ohn Austin）老分析法學(xué)的基礎(chǔ)上發(fā)展出新分析法學(xué)流派。哈特選取法律規(guī)則作為法律概念的基本單元，并將其分為初級(jí)規(guī)則和次級(jí)規(guī)則兩類。他認(rèn)為，個(gè)別的法律規(guī)則的效力最終都來自承認(rèn)規(guī)則，因?yàn)橛辛顺姓J(rèn)規(guī)則的存在，使得規(guī)則的存在有了另一種意義：規(guī)則不僅是外在強(qiáng)制，而且還是社會(huì)成員用以識(shí)別這個(gè)規(guī)則效力的內(nèi)在權(quán)威標(biāo)準(zhǔn)，法律因此得以從其他種類的社會(huì)規(guī)范中區(qū)別開來成為一套可供辨識(shí)的規(guī)則體系。拉茲是哈特以后新分析法學(xué)的主將。他一方面力圖繼承分析法學(xué)的傳統(tǒng)，對(duì)奧斯丁、凱爾森、哈特的理論進(jìn)行了客觀的分析；另一方面，又嘗試在新形勢(shì)下建立自己的分析法學(xué)框架，把研究范圍擴(kuò)展到自然法學(xué)和社會(huì)學(xué)法學(xué)的傳統(tǒng)領(lǐng)域，如法治問題、法律的作用問題、法官的地位問題等。

（二）按照學(xué)術(shù)代際層累（Strata）階段的不同，區(qū)分出1920-1930年的法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)、1950年代的理論爭(zhēng)鋒、法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)、康德自由主義、善治理論、批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)等思潮[2]

第一股潮流：1920-1930年法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)。法律現(xiàn)實(shí)主義的基本觀點(diǎn)有：（1）法律是不確定的，它受到多種社會(huì)、文化和具體行為環(huán)境的影響。書本上的法律（如制定法、判例等）并不能決定法律爭(zhēng)議的結(jié)果。（2）法律是人制定的，因此受制于人的弱點(diǎn)和缺陷，它并不完美。（3）法律應(yīng)該作為一種社會(huì)控制的工具，實(shí)現(xiàn)社會(huì)目標(biāo)，平衡各種競(jìng)爭(zhēng)的社會(huì)利益。（4）采用跨學(xué)科的方法，特別是社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的實(shí)證方法研究法律具有非常重要的意義。（5）法律系統(tǒng)合理化和合法化的基礎(chǔ)在于社會(huì)過程當(dāng)中。（6）一些傳統(tǒng)學(xué)說，特別是分析實(shí)證主義的邏輯教條對(duì)于實(shí)踐來說，是一種脫離實(shí)際情況的理論扭曲和“基本法律神話”。

第二股潮流：1950年代哈特門派與富勒、德沃金的理論爭(zhēng)鋒。1950年代以來，美國法哲學(xué)界先后發(fā)生過哈特與富勒、哈特的弟子與德沃金之間的長期論戰(zhàn)，其實(shí)質(zhì)是西方法律哲學(xué)傳統(tǒng)中自然法學(xué)說和法律實(shí)證主義兩大派之爭(zhēng)。代表性文獻(xiàn)包括：哈特和薩克斯（Hart&Sacks）的《法律過程》（Legal Process,1958）；富勒（Fuller）的《朝向中立的原則》（Toward Neutral Principles,1959）；戈瑞斯沃爾德（Griswold）的《時(shí)間與態(tài)度》（Time and Attitudes,1960）；威靈頓（Wellington）的《普通法規(guī)則與憲法雙重標(biāo)準(zhǔn)》（Common Law Rules and ConstitutionalDouble Stardards,1973）；德沃金（Dworkin）的《疑難案件》（Hard Cases,1975）等。

第三股潮流：1960年代規(guī)范的法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)。其理論基石是強(qiáng)調(diào)法律人可以通過選擇法律實(shí)現(xiàn)福利最大化。代表性文獻(xiàn)包括：科斯（Coase）的《社會(huì)成本問題》（Problem of Social Cost,1960）；卡拉布雷西（Calabresi）的《風(fēng)險(xiǎn)分配和侵權(quán)行為》（Risk Distribution and Torts,1961）；波斯納（Posner）的《法律的經(jīng)濟(jì)分析》（Economic Analysis of Law,1st ed,1972）；卡拉布雷西和梅拉曼德（Calabresi&Melamed）的《產(chǎn)權(quán)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則及其不可讓與性》（Property Rule,Liability Rules and Inalienability,1972）；波林斯基（Polinsky）的《侵權(quán)爭(zhēng)議的解決》（Resolving Nuisance Disputes,1980）；沙維爾（Shavell）的《意外事故法的經(jīng)濟(jì)分析》（Economic Analysis of Accident Law,1987）等。

第四股潮流：1970年代康德自由主義。其理論基石是強(qiáng)調(diào)權(quán)利的優(yōu)先性，國家將保證一個(gè)權(quán)利和自由的基本框架，但不確保其生活方式，尊重個(gè)人道德自治以及用羅爾斯主義指導(dǎo)分配正義。代表性文獻(xiàn)包括：米歇爾曼（Michelman）的《保護(hù)窮人》（Protecting the Poor,1969）；德沃金（Dworkin）的《認(rèn)真對(duì)待權(quán)利》（Taking Rights Seriously,1977）；阿克曼（Ackerman）的《自由國家中的社會(huì)正義》（Social Justice in the Liberal State,1980）；理查茲（Richards）的《個(gè)人，家庭和憲法》（Individual,Family,and Constitution,1980）；弗雷德（Fried）的《作為承諾的契約》（Contract as Promise,1981）等。

第五股潮流：關(guān)于善或善治的理論（Theories of the Good）。其理論基石是要求法官（和學(xué)者們）將闡明良善生活的實(shí)質(zhì)性權(quán)利作為法律解釋的核心。代表性文獻(xiàn)包括：福盧格（Frug）的《作為一個(gè)法律概念的城市》（City as a Legal Concept,1980）；拉定（Radin）的《財(cái)產(chǎn)和人格》（Property and Personhood,1982）；桑斯坦（Sunstein）的《美國法中的利益集團(tuán)》（Interest Groups in American Law,1985）；辛格（Singer）的《財(cái)產(chǎn)的信賴?yán)妗罚≧eliance Interest in Property,1987）等。

第六股潮流：批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)。其理論基石是反基礎(chǔ)主義認(rèn)識(shí)論、反本質(zhì)論，主張弱勢(shì)群體之間的商談或者顛覆性、解構(gòu)性敘述等。批判法學(xué)又包括批判法學(xué)、女權(quán)主義法學(xué)、批判種族主義法學(xué)以及法律與文學(xué)理論等。其中，一般批判法學(xué)運(yùn)動(dòng)的代表性文獻(xiàn)有：鄧肯·肯尼迪（Duken Kennedy）的《私法判決中的形式與實(shí)質(zhì)》（Form and Substance in Private Law and Adjudication,1976）；加貝爾（Gabel）的《權(quán)利意識(shí)的現(xiàn)象學(xué)》（Phenomenology of Rights-Consciousness,1984）。女權(quán)主義法律理論的代表性文獻(xiàn)有：麥金農(nóng)（Mackinnon）的《正宗女權(quán)主義》（Feminism Unmodified,1987）；米諾（Minow）的《正義的形成》（Justice Engendered,1987）；威廉姆斯（Williams）的《解構(gòu)性別》（Deconstucting Gender,1989）；舒爾茨（Schuitz）的《有關(guān)工作的故事》（Stories about Work,1990）。批判種族主義法律理論的代表性文獻(xiàn)有：邁蘇達(dá)（Matsuda）的《關(guān)注底層》（Looking to the Bottom,1987）；威廉姆斯（Williams）的《成為財(cái)產(chǎn)的客體》（Being the Object of Property,1988）；德爾加多（Delgado）的《批判種族文獻(xiàn)學(xué)》（Critical Race Bibliography,1993-1995）；克瑞肖（Creashaw）的《批判種族理論》（Critical Race Theory,1995）等。

（三）按照法學(xué)與其他學(xué)科工具交叉滲透的不同，可分為法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)、法統(tǒng)計(jì)學(xué)、法文學(xué)、行為主義法學(xué)等

下面僅以法經(jīng)濟(jì)學(xué)為例闡述其學(xué)派特征和發(fā)展概況。法經(jīng)濟(jì)學(xué)將法律制度作為經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展的內(nèi)生變量加以理論詮釋，而且給法學(xué)研究的新進(jìn)展帶來深刻啟示并展現(xiàn)了廣闊的實(shí)踐背景。在某種意義上，它作為一支新的法學(xué)流派得以躋身于傳統(tǒng)法學(xué)流派之林，并由此打破了自然法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派、分析法學(xué)派三足鼎立的傳統(tǒng)格局，成為第四個(gè)具有重大影響且多樣化的新學(xué)派。法經(jīng)濟(jì)學(xué)的研究框架和方法，首先席卷了美國各大法學(xué)院和法律實(shí)務(wù)界，它不僅被廣泛運(yùn)用到財(cái)產(chǎn)法、侵權(quán)法、合同法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法、反托拉斯法等部門法以及憲法原則、行政許可、環(huán)境保護(hù)、刑事處罰、程序規(guī)則、立法過程、公司治理等法治環(huán)節(jié)中進(jìn)行績效評(píng)估，而且引發(fā)了關(guān)于公平、福利、效率、正義、自由等法律價(jià)值問題的深入持久探討。在此過程中，也涌現(xiàn)出了諸如科斯、諾思、波斯納、卡拉布雷西、波林斯基、愛潑斯坦、蘭德斯、麥樂怡、科爾曼、沙維爾、曼卡伊、孫斯坦、卡普洛、埃里克森等法經(jīng)濟(jì)學(xué)大家，他們（以及越來越多的加入者）發(fā)表了相當(dāng)數(shù)量的文章和著作，組建了一大批法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究機(jī)構(gòu)、創(chuàng)辦了幾十種法經(jīng)濟(jì)學(xué)專業(yè)期刊。即便是法經(jīng)濟(jì)學(xué)的堅(jiān)定批判者、法哲學(xué)家德沃金，在以憂慮的眼光看待這一趨勢(shì)時(shí)，也不得不承認(rèn)：“這種常常被稱為‘法律的經(jīng)濟(jì)學(xué)研究’立場(chǎng)，已經(jīng)將一大部分美國法學(xué)教育變成其殖民地了?！盵3]法經(jīng)濟(jì)學(xué)在很大程度上支配了許多立法者、法官以及政府官員的思維框架，并以一種“智識(shí)增量”的方式影響著他們制定法律、做出案件判決以及行政執(zhí)法的行為，從而造就了法經(jīng)濟(jì)學(xué)在美國法學(xué)中的繁榮局面。但即便如此，40年多年來的法經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動(dòng)——就其整體而言——仍然“并非是一個(gè)一致性的運(yùn)動(dòng)，而是不同學(xué)術(shù)傳統(tǒng)并存的研究過程，其中有些研究具有互補(bǔ)性，有些研究則是競(jìng)爭(zhēng)性的，或者說，是具有沖突對(duì)立性質(zhì)的。”[4]根據(jù)法經(jīng)濟(jì)學(xué)學(xué)科發(fā)展的一般說法，法經(jīng)濟(jì)學(xué)目前主要有如下幾個(gè)主流“學(xué)派”或?qū)W術(shù)中心：以卡拉布雷西及其傳承關(guān)系為核心，逐漸形成了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“耶魯學(xué)派”；以科斯、波斯納、蘭德斯為核心，逐漸形成了法經(jīng)濟(jì)學(xué)的“芝加哥學(xué)派”[5]；側(cè)重從事政治經(jīng)濟(jì)學(xué)和憲政稅收經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的布坎南和塔洛克于1969年在弗吉尼亞理工學(xué)院創(chuàng)建了公共選擇研究中心，有人稱之為法經(jīng)濟(jì)學(xué)（或稱公共選擇理論）的“弗吉尼亞學(xué)派”。此外，還有一些基于女性視角、人類學(xué)視角、心理學(xué)視角的法經(jīng)濟(jì)學(xué)支派，基于批判主義理論的法經(jīng)濟(jì)學(xué)，等等。

（四）按照政治意識(shí)形態(tài)傾向，分為左翼和右翼（或極左、極右、中左、中右等）法律思想

這種流派劃分實(shí)際上是美國當(dāng)代政治思想和政治主張?jiān)诜▽W(xué)界的反映。學(xué)者們爭(zhēng)論的焦點(diǎn)從是否堅(jiān)守分配正義原則，到是否墮胎和克隆人等拉拉雜雜的問題，不一而足。無論是聯(lián)邦和州各級(jí)法院的法官，還是法學(xué)院的學(xué)者們，都或明或暗地堅(jiān)守某種政治立場(chǎng)，進(jìn)而在法庭判決和法學(xué)著作中予以堅(jiān)持。例如，聯(lián)邦法官是任命的，而且是終身職位，因此其任命的程序和法官遴選就非常政治化?！拔謧悺狈ㄍラ_啟了1960年代的自由主義風(fēng)潮；著名的“倫奎斯特法院”的保守主義立場(chǎng)則于2000年將小布什送上總統(tǒng)的寶座。

（五）按照哲學(xué)思潮的時(shí)代性，分為現(xiàn)代主義法學(xué)和后現(xiàn)代主義法學(xué)主義方法論

后現(xiàn)代主義法學(xué)要求超越現(xiàn)代主義法律思維及其體系性建構(gòu)，否定理性法律主體和法的合理性，也反對(duì)法的一切宏大敘事與霸權(quán)話語，主張弱勢(shì)群體之間的商談，顛覆性敘述，反基礎(chǔ)主義的認(rèn)識(shí)論等。這種思潮在當(dāng)代的主要體現(xiàn)就是批判法學(xué)研究思潮。但是二者并不是隸屬關(guān)系，而是交叉關(guān)系（因?yàn)榕形幢睾蟋F(xiàn)代，批判也未必走向后現(xiàn)代）。

四、美國法學(xué)研究與法律思想的基本特征及其根源

（一）與時(shí)俱進(jìn)，注重實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，不輕視理論研究和價(jià)值判斷

法律是社會(huì)和時(shí)代的產(chǎn)物，把握二十世紀(jì)美國法學(xué)研究與法律思想的基本脈絡(luò)，關(guān)鍵要認(rèn)識(shí)和理解同一歷史階段社會(huì)結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)政治文明的深層發(fā)展。無論是基于歷史文化傳統(tǒng)，還是基于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)需要，法律在美國都扮演了并將繼續(xù)扮演最重要的資源配置和秩序維護(hù)之責(zé)。在這個(gè)由“陌生人”組成的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)里，法律掌管著一切、決定著一切。盡管面臨許多新的問題、遭遇許多新的詰難，美國法律系統(tǒng)（無論是靜態(tài)的法律體系，還是包括了全體法律人在內(nèi)的動(dòng)態(tài)法治運(yùn)作）都在持續(xù)擴(kuò)張當(dāng)中。法學(xué)家們的研究及其思想成果，的確已經(jīng)從狹小的書房轉(zhuǎn)向社會(huì)舞臺(tái)的中央，持續(xù)不斷地認(rèn)識(shí)法律現(xiàn)實(shí)，同時(shí)又持續(xù)不斷地提出新的、富于解釋力的理論框架。

美國著名法律史學(xué)家勞倫斯·弗里德曼在《二十世紀(jì)美國法律史》中將1900年美國的社會(huì)和法律與2000年進(jìn)行比較，認(rèn)為無論從那個(gè)方面，不管是科技發(fā)展水平還是社會(huì)結(jié)構(gòu)，抑或是性別歧視或種族歧視問題（1900年的美國還是一個(gè)白人的世界，仇黑主義盛行），都已發(fā)生了滄海桑田般的巨大變化。例如，伴隨著汽車、收音機(jī)、電視、電腦等新技術(shù)的層出不窮，人們的生活被徹底改變，也因此出現(xiàn)了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法、事故責(zé)任法，等等。羅斯福“新政”不僅是美國現(xiàn)代社會(huì)歷史發(fā)展的轉(zhuǎn)折點(diǎn)，而且是當(dāng)代美國法律思想史的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。以法律現(xiàn)實(shí)主義運(yùn)動(dòng)為代表的美國法律思想，自此之后，伴隨著一波接一波的“民權(quán)”運(yùn)動(dòng)的勃興，實(shí)實(shí)在在地推進(jìn)了世界法律文明的進(jìn)步。

美國是一個(gè)非常注重實(shí)用性的國家，很多理論往往都是在實(shí)踐需要中產(chǎn)生的，也是隨著實(shí)踐發(fā)展而發(fā)展的。所以，美國法律思想的實(shí)證主義的一面是不言而喻的。正如托克維爾所言，19世紀(jì)前半期，美國人沒有自己的哲學(xué)學(xué)派，但是幾乎所有的美國居民，都在用同樣的方法指導(dǎo)他們的頭腦，根據(jù)同樣的準(zhǔn)則運(yùn)用他們的頭腦。也就是說，美國人雖然從未下過工夫界說他們的準(zhǔn)則，但他們卻有一個(gè)大家共通的確定的哲學(xué)方法。托克維爾所說的這種用以指導(dǎo)美國人頭腦的哲學(xué)其實(shí)就是美國實(shí)用主義哲學(xué)[6]。受其影響，美國的法律思想中一直涌動(dòng)著服從于現(xiàn)實(shí)，服務(wù)于時(shí)代的精髓，法學(xué)家們也往往更熱衷于對(duì)社會(huì)實(shí)踐中出現(xiàn)的問題的探討，而不只是純粹地去探討法律理論的正當(dāng)性與正義性問題。正如霍姆斯在《普通法》中所說：“法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。對(duì)時(shí)代需要的感知，流行的道德和政治理論，對(duì)公共政策的直覺，不管你承認(rèn)與否，甚至法官和他的同胞所共有的偏見對(duì)人們決定是否遵守規(guī)則所起的作用都遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于三段論。法律包含了一個(gè)民族許多世紀(jì)的發(fā)展歷史。它不能被當(dāng)作由公理和推論組成的數(shù)學(xué)書?！盵7]

但是，重實(shí)證主義的特點(diǎn)，其并不能抹煞美國法律思想中關(guān)于人權(quán)和自由等理論問題的追求和探討。20世紀(jì)的西方世界，開始孕育了一些實(shí)用主義無法解釋的新的矛盾以及沖突，集中體現(xiàn)在兩次世界大戰(zhàn)以及層出不窮的環(huán)境問題和種族問題中。政治、法律乃至經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是否應(yīng)該遵循一定的價(jià)值原則的問題，重新被人們提起；自然法所一貫強(qiáng)調(diào)的人的理性以及道德準(zhǔn)則又重新受到人們的重視。由是，富勒等學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，法律是人類規(guī)范意識(shí)的產(chǎn)物，其存在必定反映某種內(nèi)在道德價(jià)值。換言之，法律與道德、存在與當(dāng)為之間，具有密不可分的關(guān)聯(lián)。他們進(jìn)而主張，實(shí)證法具有一定的內(nèi)在道德性，可經(jīng)由八項(xiàng)合法性原則來辨識(shí)有效的法律規(guī)范。顯而易見，當(dāng)代的美國法律思想，雖然實(shí)用主義特點(diǎn)突出，但是法律的正當(dāng)性與正義性的理論支撐并未塌陷。

（二）平等對(duì)話，百家爭(zhēng)鳴，追求思想市場(chǎng)的多元與競(jìng)爭(zhēng)

美國的法律研究雖然有很強(qiáng)的實(shí)用主義傾向，但是各種法律思想各占一隅，相互辯論也相互促進(jìn)，呈現(xiàn)出競(jìng)相發(fā)展的局面。

在“五月花號(hào)”在北美登陸之后的一百多年，新大陸并未形成法律統(tǒng)一的局面，來自英國、法國殖民者的不同法律規(guī)范對(duì)新移民的拓殖行為或多或少地起著作用，雖說歐洲法律思想在北美殖民地根深蒂固，但卻始終沒有形成統(tǒng)一的思想，各種思潮都能在新大陸生根發(fā)芽，并形成一種共同的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，表現(xiàn)在法律思想領(lǐng)域就是所謂一頭獨(dú)大、頂端優(yōu)勢(shì)的缺失，才使得百家爭(zhēng)鳴成為可能。建國之后，由于實(shí)行了聯(lián)邦體制，美國各州都保留了相對(duì)獨(dú)立的立法權(quán)，這就使得美國人對(duì)統(tǒng)一的法治理念或法律思想的需求不會(huì)過高，這也為多元化的法律思想出現(xiàn)提供了條件。

時(shí)至今日，在美國法律思想的競(jìng)技場(chǎng)上，多種學(xué)術(shù)資源和解釋進(jìn)路紛然雜陳：既研究法律內(nèi)部的概念、關(guān)系、規(guī)范，又研究法律外部的屬性、影響、效果；既有反映統(tǒng)治階級(jí)意志的主流法律哲學(xué)，又有對(duì)整體法律制度及其承載的意識(shí)形態(tài)和價(jià)值體系進(jìn)行批判和揭露的批判法律傳統(tǒng)；既有書齋論道的應(yīng)然性法學(xué)，又有深入法律運(yùn)作實(shí)踐的、帶有鮮明實(shí)證和經(jīng)驗(yàn)色彩的經(jīng)濟(jì)分析、社會(huì)分析和田野調(diào)查；既有沿襲了歐洲大陸傳統(tǒng)的自然法學(xué)和分析實(shí)證主義傳統(tǒng)的諸多流派，更有結(jié)合美國本土社會(huì)與現(xiàn)實(shí)發(fā)展的實(shí)踐，創(chuàng)造性建立起來的社會(huì)學(xué)法學(xué)。而這些反映和解釋法律本質(zhì)之事實(shí)、規(guī)范和價(jià)值的不同進(jìn)路在美國法的實(shí)踐中被冶于一爐，相互激蕩碰撞，產(chǎn)生法律知識(shí)拓展的嶄新空間。

如果說，美國法律思想擁有著無盡的發(fā)展空間以及強(qiáng)大的時(shí)間推力，那么這個(gè)發(fā)展空間和時(shí)間推力的源頭就是社會(huì)的發(fā)展。只要社會(huì)發(fā)展，只要社會(huì)的發(fā)展需要新的理論來調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，新的法律思想和闡釋體系就會(huì)在召喚中發(fā)展出來。

（三）揚(yáng)棄歐洲法律思想，推陳出新，卓然一家

美國法思想最初源于近代歐洲啟蒙運(yùn)動(dòng)的自由、正義、人權(quán)、價(jià)值等思想，正如《獨(dú)立宣言》中敘說的：“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！辈粌H如此，美國憲法中關(guān)于三權(quán)分立制衡的制度設(shè)計(jì)，也是對(duì)洛克、孟德斯鳩思想的繼承和實(shí)踐。歷史地看，美國對(duì)歐洲法律思想的批判與繼承可以用形式與內(nèi)容雙管齊下、大陸法系和英國傳統(tǒng)比翼齊飛來形容：其一，盡管美國在司法審理和法律形式上，繼承了英國的判例法傳統(tǒng)，并成為普通法系國家之一，但美國卻并沒有像英國一樣將法律分為普通法、衡平法、制定法三類，而是逐漸形成了具有美國特色的法律，其典型代表就是在1789年模仿大陸法系的特點(diǎn)，制定出獨(dú)立的憲法典，從而開創(chuàng)了新的法制歷史。其二，美國的法律人的確接受了歐陸啟蒙思想家關(guān)于民主自由、人權(quán)博愛的思想，為其獨(dú)立的合法性鼓吹，但與此同時(shí)也切身感到，一味鉆研法律精神或者抽象法學(xué)理論的研究，非但不利于推動(dòng)法律在實(shí)踐中發(fā)揮作用，反而會(huì)促使社會(huì)問題日益惡化，激化社會(huì)矛盾。其三，進(jìn)入20世紀(jì)以來，伴隨著美國國力日益提高從而取代英國成為世界第一強(qiáng)國，美國法學(xué)家力圖擺脫英國法律傳統(tǒng)的影響，對(duì)歐洲大陸和英國法學(xué)理論進(jìn)行批判，自覺構(gòu)建立足美國本地經(jīng)驗(yàn)的法律和法學(xué)體系。于是，在這種批判姿態(tài)下，美國的實(shí)證主義等思潮日益發(fā)展，法律現(xiàn)實(shí)主義、法經(jīng)濟(jì)學(xué)、計(jì)量法學(xué)、批判法學(xué)、女權(quán)法學(xué)等層出不窮，并日益確立了主導(dǎo)地位：一方面繼承了西方傳統(tǒng)法律思想，同時(shí)又對(duì)其不切實(shí)際的弊端加以批判，推陳出新。由此形成的當(dāng)代主流的美國法律思想，就建立在尊崇個(gè)人權(quán)利、自由主義以及實(shí)用價(jià)值的哲學(xué)觀之上。以實(shí)踐效果為目的，強(qiáng)調(diào)法律的經(jīng)世致用的“變色龍”式法學(xué)理路，便成為很多學(xué)者的選擇。以波斯納的學(xué)術(shù)立場(chǎng)為例，他在哲學(xué)上采實(shí)用主義（pragmatist in philosophy）、方法學(xué)上采經(jīng)濟(jì)和社會(huì)分析（economic in methodology）、政治上持自由主義（liberal in politics）的立場(chǎng)。

如果套用黑格爾的名言：“哲學(xué)史的本身就是科學(xué)的，因而本質(zhì)上它就是哲學(xué)這門科學(xué)?！盵8]那么，在筆者看來，美國法律思想就是法律思想史本身。20世紀(jì)美國法律思想史和法律文化史，同美國法律發(fā)展史乃至社會(huì)發(fā)展史相輔相成，如影隨形，共同構(gòu)成獨(dú)具美國特色、復(fù)雜而變動(dòng)不居的法治文明樣態(tài)。美國的法學(xué)研究和法律思想發(fā)展的趨勢(shì)和特點(diǎn)，根本無法用一兩個(gè)簡單的口號(hào)，或者幾句精雕細(xì)琢的話作結(jié)。在各式各樣有著不同歷史傳承、研究目的、分析工具和認(rèn)識(shí)方式的法學(xué)流派之間，充滿了沖突與和諧、批判與對(duì)話的矛盾氣氛，體現(xiàn)出“實(shí)用、多元、批判”的話語特性，而這種話語方式和思想平臺(tái)的出現(xiàn)，無疑又同美國這個(gè)充滿活力且又長期穩(wěn)定的法治社會(huì)的固有特色緊密相關(guān)。