國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略與知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)

李明德

(同濟大學(xué) 上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院, 上海 200092)

2008年6月頒布實施的《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》(以下簡稱《綱要》)對知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)提出了一系列要求,概括起來主要有及時修訂《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》,適時做好遺傳資源、傳統(tǒng)知識、民間文藝和地理標(biāo)志等方面的立法工作,完善反不正當(dāng)競爭、對外貿(mào)易、科技、國防等方面法律法規(guī)中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定[注]參見《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》第八條。。本文主要討論《綱要》頒布實施以來關(guān)于《專利法》《商標(biāo)法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》的修訂,討論《民法總則》第123條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定,并對我國知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)提出一些意見和建議。

一、《民法總則》與知識產(chǎn)權(quán)保護

我國自2014年開始了新一輪的《民法典》制定工作,包括《民法總則》的制定和相關(guān)分編的制定。在此過程中,很多知識產(chǎn)權(quán)專家學(xué)者投入了將知識產(chǎn)權(quán)納入《民法總則》的努力。然而,民法學(xué)界似乎對于將知識產(chǎn)權(quán)納入《民法典》存有疑慮。在這種思想的影響之下,2017年3月15日由全國人民代表大會通過的《民法總則》,僅僅在第123條對于知識產(chǎn)權(quán)作了原則規(guī)定。同時,按照目前的立法計劃,暫時不會將知識產(chǎn)權(quán)納入《民法典》的分編。這樣,就整個《民法典》來說,關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)就剩下了《民法總則》第123條的規(guī)定。

根據(jù)第123條規(guī)定:“民事主體依法享有知識產(chǎn)權(quán)。”“知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人依法就下列客體所享有的專有的權(quán)利:(一)作品;(二)發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計;(三)商標(biāo);(四)地理標(biāo)志;(五)商業(yè)秘密;(六)集成電路布圖設(shè)計;(七)植物新品種;(八)法律規(guī)定的其他客體。” 其中的“其他客體”是一個概括性的規(guī)定,涵蓋了沒有列舉但是又應(yīng)當(dāng)獲得保護的智力活動成果。

事實上,早在1986年的《民法通則》中,就以四個條文規(guī)定了對于知識產(chǎn)權(quán)的保護[注]參見1986年《民法通則》第五章第三節(jié)“知識產(chǎn)權(quán)”,第94、95、96、97條。。不過,兩相對比就會發(fā)現(xiàn),1986年的《民法通則》是從權(quán)利的角度,例如著作權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)專用權(quán)和發(fā)現(xiàn)權(quán)的角度規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護,而2017年的《民法總則》第123條則是從權(quán)利客體的角度,例如作品、技術(shù)發(fā)明、商標(biāo)、商業(yè)秘密、植物新品種的角度,規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的保護。顯然,從客體的角度規(guī)定知識產(chǎn)權(quán),有利于在必要的時候?qū)τ谥R產(chǎn)權(quán)作出更為寬泛的解釋。例如,按照原有的規(guī)定,“商標(biāo)專用權(quán)”對應(yīng)于“注冊商標(biāo)”,沒有包括對于未注冊商標(biāo)的保護。而按照新的規(guī)定,民事主體就“商標(biāo)”享有的專有權(quán)利,則不僅包括了注冊商標(biāo)專用權(quán),而且包括了關(guān)于未注冊商標(biāo)的權(quán)利。又如,1986年《民法通則》規(guī)定的著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)專用權(quán),涉及的客體僅限于作品、專利(包括發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計)、注冊商標(biāo)。至于2017年的《民法總則》,則在上述客體的基礎(chǔ)之上,還列舉了未注冊商標(biāo)、地理標(biāo)志、商業(yè)秘密、集成電路布圖設(shè)計和植物新品種。

然而《民法總則》的知識產(chǎn)權(quán)條款也存在著一些缺陷。 根據(jù)相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)國際公約, 受到保護的智力活動成果包括作品、 表演、 錄音、 廣播;技術(shù)發(fā)明、 實用新型、 工業(yè)品外觀設(shè)計; 商品商標(biāo)、 服務(wù)商標(biāo)和商號; 對于制止不正當(dāng)競爭的保護以及植物新品種、 商業(yè)秘密和集成電路布圖設(shè)計[注]參見1967年《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》第二條、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第一條至第12條、《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二編“關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)效力、范圍和運用的標(biāo)準(zhǔn)”以及各相關(guān)條文。。 然而, 《民法總則》第123條雖然規(guī)定了作品, 但是遺漏了表演、 錄音和廣播;雖然規(guī)定了商標(biāo)(可以包括商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)), 但是遺漏了商號; 雖然規(guī)定了地理標(biāo)志和商業(yè)秘密, 但是遺漏了“對于制止不正當(dāng)競爭的保護”。 事實上,未注冊商標(biāo)、 商號、 地理標(biāo)志和商業(yè)秘密, 都可以納入“對于制止不正當(dāng)競爭的保護”之中。

當(dāng)然,《民法總則》第123條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)客體規(guī)定的缺陷并非不可克服。因為,這個條款還有一個概括性的規(guī)定：“法律規(guī)定的其他客體”。這樣,即使某些應(yīng)當(dāng)受到保護的智力活動成果沒有納入《民法總則》,例如商號、制止不正當(dāng)競爭,仍然可以通過具體的知識產(chǎn)權(quán)法律,例如《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》加以明確。

目前,知識產(chǎn)權(quán)學(xué)術(shù)界大體認(rèn)為,《民法總則》第123條關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的規(guī)定,僅僅是一個宣示性的條文,不具有可操作性,基本上不會直接被法院引用。與此相應(yīng),對于作品、表演、錄音和廣播的保護,對于技術(shù)發(fā)明、實用新型、外觀設(shè)計的保護,對于注冊商標(biāo)的保護,對于未注冊商標(biāo)、商號、商業(yè)秘密的保護,還應(yīng)當(dāng)在《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》中作出具體規(guī)定。至于《植物新品種保護條例》和《集成電路布圖設(shè)計保護條例》也會對相關(guān)客體的保護作出具體規(guī)定。這樣,中國的知識產(chǎn)權(quán)保護就會形成一個以《民法總則》第123條為綱領(lǐng),由《著作權(quán)法》《專利法》《商標(biāo)法》《反不正當(dāng)競爭法》等構(gòu)成的知識產(chǎn)權(quán)法律體系。

二、《專利法》修訂與專利保護

我國《專利法》于1984年3月制定,于1985年4月開始實施?！秾＠ā酚?992年9月進行了第一次修訂,于2000年8月進行了第二次修訂?！秾＠ā返牡谌涡抻唵佑趪抑R產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定期間，到了2008年12月,全國人大常委會作出修訂《專利法》的決定,于2009年10月開始實施。此次修訂的《專利法》主要有三個方面的顯著變化。

(一)以絕對新穎性取代原來的相對新穎性

按照原來的相對新穎性,申請專利的發(fā)明創(chuàng)造,在申請日以前沒有在“國內(nèi)外”的出版物上公開過,也沒有在“國內(nèi)”公開使用過或者以其他方式為公眾所知。其中出版物的標(biāo)準(zhǔn)是全世界的,而公知公用的標(biāo)準(zhǔn)則是國內(nèi)的。而依據(jù)2008年修訂的《專利法》第22 條,授予專利權(quán)的發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計,應(yīng)當(dāng)不屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計。其中的現(xiàn)有技術(shù)和現(xiàn)有設(shè)計是指申請日以前在“國內(nèi)外”為公眾所知的技術(shù)或者外觀設(shè)計。這表明,無論是出版物還是公知公用,其標(biāo)準(zhǔn)都是全世界的。這個修改,反映了我國專利授權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的提高,同時也與世界上絕大多數(shù)國家的做法一致了起來。

(二)規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)的抗辯

針對冗長的專利確權(quán)程序,2008年修訂的《專利法》規(guī)定了現(xiàn)有技術(shù)的抗辯。按照原來的規(guī)定,在專利侵權(quán)訴訟中,如果被告提出了專利權(quán)無效的抗辯,就會前往國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員提起無效請求。與此相應(yīng),受理案件的法院通常會中止審理。如果當(dāng)事人不服專利復(fù)審委員宣告無效或者維持有效的決定,又可以向北京市第一中級人民法院提起訴訟,向北京市高級人民法院提起上訴。如果在走完了上述程序之后,涉案的專利權(quán)獲得維持或者部分維持,最初的受理侵權(quán)訴訟的法院才會恢復(fù)審理。這樣,專利確權(quán)的程序就會周期較長。而依據(jù)2008年修訂的《專利法》第62條,如果被控侵權(quán)人證明自己所使用的是現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計,法院可以判定被告沒有侵犯原告的專利權(quán)。與此相應(yīng),被控侵權(quán)人可以免于專利權(quán)無效宣告的程序,從而有利于迅速解決相關(guān)的糾紛。顯然,增加現(xiàn)有技術(shù)抗辯的規(guī)定,在一定程度上解決了專利確權(quán)程序冗長的問題。

(三)加大了侵權(quán)賠償?shù)牧Χ?/h3>

根據(jù)2008年修訂的《專利法》第65條,侵犯專利權(quán)的損害賠償,以權(quán)利人的損失,或者侵權(quán)人的利益所得,或者專利許可費用的倍數(shù)加以確定。如果上述三種方式難以確定,則可以判給法定損害賠償,其數(shù)額為1萬元以上100萬元以下。關(guān)于其中的法定賠償數(shù)額,原來的規(guī)定是50萬元以下。2008年修訂的《專利法》則規(guī)定為100萬元以下1萬元以上,一方面提高了法定賠償?shù)纳舷?另一方面又設(shè)定了一個法定賠償?shù)南孪?。這種規(guī)定方式,尤其是最低1萬元的規(guī)定,不僅有利于專利權(quán)的保護,而且在某種程度上起到了促使?jié)撛诘那謾?quán)人為了避免支付更多的損害賠償,主動尋求專利權(quán)人許可的作用。

盡管《專利法》于2008年進行了第三次修訂,國家知識產(chǎn)權(quán)局于2011年再次啟動了第四次修訂工作。在修訂論證工作中,國家知識產(chǎn)權(quán)局將我國目前專利保護中的問題歸納為“舉證難、周期長、成本高、賠償?shù)?、效果差?進而提出了一些修訂建議。例如,改進專利無效宣告程序、減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)、提高法定損害賠償?shù)臄?shù)額。又如,延長外觀設(shè)計專利保護期限,促進專利的轉(zhuǎn)化運用、專利質(zhì)量的提升和專利代理的完善，等等[注]參見國家知識產(chǎn)權(quán)局:關(guān)于提請審議《專利法修訂草案(送審稿)》的請示,2015年7月。。在收到國家知識產(chǎn)權(quán)局提交的《專利法》修訂草案“送審稿”以后,原國務(wù)院法制辦一方面公開“送審稿”,向社會各界征求意見,另一方面則是召開了一系列的座談會和研討會,聽取專家學(xué)者、企業(yè)、律師和外資機構(gòu)的意見。經(jīng)過兩年多的工作,原國務(wù)院法制辦已經(jīng)形成了《專利法》的修訂草案建議稿,并在國務(wù)院會議討論之后,提交全國人大常委會審議。

對于國家知識產(chǎn)權(quán)局的“送審稿”和國務(wù)院的“修訂草案”, 盡管社會各界對于其中某些條文有不同的看法, 但是對于懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定、 關(guān)于提高法定損害賠償數(shù)額的規(guī)定、 關(guān)于舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的規(guī)定, 則沒有太大的爭議。 可以預(yù)見,隨著《專利法》的修訂完成, 我國將大大強化對于專利權(quán)的保護。 而有效保護專利權(quán)、 保護技術(shù)創(chuàng)新成果, 又會極大地激勵市場主體從事創(chuàng)新, 提升企業(yè)和國家的核心競爭力。

三、《商標(biāo)法》修訂與商標(biāo)保護

我國《商標(biāo)法》于1982年8月制定,于1983年3月開始實施。1993年2月進行了第一次修訂,2001年10月進行了第二次修訂?！渡虡?biāo)法》的第三次修訂工作,也啟動于國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略制定期間。到了2013年8月,全國人大常委會通過了《商標(biāo)法》修訂草案,于2014年5月開始實施。這次修訂主要有以下幾方面的顯著變化。

(一)規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)是消費者混淆的可能性

按照原來《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定,商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是他人未經(jīng)許可,在同類或者類似的商品上使用了與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。顯然,這個判定標(biāo)準(zhǔn)很容易將商標(biāo)保護與市場競爭分離開來,很容易將商標(biāo)權(quán)作為一種抽象的權(quán)利加以保護。而依據(jù)2013年修訂的《商標(biāo)法》第57條,未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標(biāo)近似的商標(biāo),或者在類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo),容易導(dǎo)致混淆的,構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。這就是通常所說的“消費者混淆可能性”的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。顯然,這個侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),直接反映了商標(biāo)保護與市場競爭的關(guān)系,反映了商標(biāo)權(quán)是一種市場競爭關(guān)系中的權(quán)利。

(二)從是否判給損害賠償?shù)慕嵌?，強調(diào)了注冊商標(biāo)的使用

我國《商標(biāo)法》一直遵循注冊原則,強調(diào)對于注冊商標(biāo)的保護。但在實踐中卻出現(xiàn)了很多人大量申請商標(biāo)注冊、卻沒有在實際的商業(yè)活動中使用的情形。針對這種狀況,2013年修訂的《商標(biāo)法》第四條規(guī)定:“自然人、法人或者其他組織在生產(chǎn)經(jīng)營活動中,對其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專用權(quán)的,應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請商標(biāo)注冊?！逼渲刑貏e強調(diào)了“生產(chǎn)經(jīng)營活動”以及商標(biāo)專用權(quán)與“商品或者服務(wù)”的關(guān)系。在這方面,2013年修訂的《商標(biāo)法》第48條還專門規(guī)定了一個商標(biāo)使用的定義:“本法所稱商標(biāo)的使用,是指將商標(biāo)使用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標(biāo)用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中,用于識別商品來源的行為?！备鶕?jù)這個規(guī)定,只有用于“識別”商品或者服務(wù)來源的使用,才屬于注冊商標(biāo)的使用。除此之外,2013年修訂的《商標(biāo)法》第64條還規(guī)定:“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償,被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的,人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前三年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前三年內(nèi)實際使用過該注冊商標(biāo),也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的,被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@是從是否判給損害賠償?shù)慕嵌?強調(diào)了注冊商標(biāo)的使用。

(三)糾正了馳名商標(biāo)保護中不當(dāng)宣傳的弊病

按照《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》和世界各國關(guān)于馳名商標(biāo)保護的規(guī)定,認(rèn)定馳名商標(biāo)的目的是解決糾紛,屬于個案認(rèn)定和個案有效。然而在過去的幾十年中,在工商行政管理部門的主導(dǎo)下,馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護卻出現(xiàn)了與廣告宣傳密切相關(guān)的問題。具體說來,某一商標(biāo)一旦由行政機關(guān)或者法院認(rèn)定為馳名商標(biāo),商標(biāo)所有人就可以在廣告宣傳中聲稱自己的商標(biāo)是“中國馳名商標(biāo)”,進而獲得市場競爭上的優(yōu)勢地位。為了糾正這個偏差,2013年修訂的《商標(biāo)法》第14條規(guī)定,馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求,作為處理案件需要認(rèn)定的事實進行認(rèn)定。生產(chǎn)經(jīng)營者不得將“馳名商標(biāo)”字樣用于商品、商品包裝或者容器上,或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中。按照上述規(guī)定,馳名商標(biāo)的認(rèn)定是為了確定案件的事實,糾紛一旦解決,案件一旦終止,也就不存在所謂的馳名商標(biāo)了。為了確保這一規(guī)定的落實,2013年修訂的《商標(biāo)法》第53條還特別規(guī)定,違反上述規(guī)定的,由地方工商行政管理部門責(zé)令其改正,并處10萬元罰款。

在2013年《商標(biāo)法》修訂以前,與馳名商標(biāo)的認(rèn)定和保護并行的,還有一個省、自治區(qū)、直轄市一級的著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護問題。按照當(dāng)時的做法,全國性的馳名商標(biāo)由國家工商行政管理總局或者法院認(rèn)定,地方性的著名商標(biāo)由省、自治區(qū)、直轄市一級的工商行政管理部門認(rèn)定。與這個做法相對應(yīng),大約有25個省、自治區(qū)、直轄市的立法機構(gòu),還制定了本轄區(qū)的著名商標(biāo)認(rèn)定和保護條例。隨著2013年修訂的《商標(biāo)法》糾正了馳名商標(biāo)保護中不當(dāng)宣傳的弊病,如何處理與馳名商標(biāo)并行的著名商標(biāo),也被提上了立法機關(guān)的議事日程。到了2018年2月,全國人大常委會法工委發(fā)出了督辦函,要求有關(guān)的地方人大常委會廢止地方著名商標(biāo)條例。這樣,地方性著名商標(biāo)的認(rèn)定和保護以及由此而產(chǎn)生的弊病也得以糾正。

(四)納入懲罰性損害賠償,提高法定賠償?shù)臄?shù)額

根據(jù)2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條,侵犯商標(biāo)權(quán)的損害賠償,可以按照權(quán)利人的損失,或者侵權(quán)人的利益所得,或者許可使用費的倍數(shù)合理確定。對惡意侵犯商標(biāo)權(quán)情節(jié)嚴(yán)重的,可以在上述方法確定的數(shù)額的基礎(chǔ)上,確定一倍以上、三倍以下的賠償數(shù)額。又據(jù)規(guī)定,權(quán)利人損失、侵權(quán)人利益所得和許可費用難以確定的,可以根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)給予300萬元以下的賠償。而按照原來的規(guī)定,法定賠償?shù)臄?shù)額是50萬元以下。顯然,納入懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定以及提高法定賠償?shù)淖罡邤?shù)額,強化了對于注冊商標(biāo)的保護。

(五)減輕商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任

2013年修訂的《商標(biāo)法》第63條規(guī)定:“人民法院為確定賠償數(shù)額,在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證,而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下,可以責(zé)令侵權(quán)人提供;侵權(quán)人不提供或者提供虛假賬簿、資料的,人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額?！卑凑者@個規(guī)定,商標(biāo)權(quán)人只要證明自己擁有一個有效的權(quán)利,并且針對侵權(quán)者提出了一定的索賠數(shù)額之后,舉證責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了被告身上,由被告證明自己不應(yīng)當(dāng)賠償相應(yīng)的數(shù)額。顯然,這個規(guī)定不僅有助于解決舉證難的問題,也有助于解決賠償?shù)偷膯栴}。

大體說來,2013年修訂的《商標(biāo)法》納入懲罰性損害賠償、提高法定賠償?shù)臄?shù)額和減輕權(quán)利人的舉證責(zé)任,不僅對于商標(biāo)保護具有非常重要的意義,而且對于專利權(quán)和著作權(quán)保護也具有非常重要的意義。事實上,目前所見的《專利法》修訂草案和《著作權(quán)法》修訂草案,都仿效2013年修訂的《商標(biāo)法》對這三個方面的內(nèi)容作了規(guī)定。

四、《著作權(quán)法》修訂與著作權(quán)保護

我國《著作權(quán)法》于1990年9月制定,于1991年6月開始實施。《著作權(quán)法》于2001年加入世界貿(mào)易組織之前進行了第一次修訂。到了2009年1月,世界貿(mào)易組織爭端解決小組裁定,中國《著作權(quán)法》第四條第一款的規(guī)定,“依法禁止出版、傳播的作品,不受本法保護”,不符合《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》和《伯爾尼公約》,建議中國加以修訂[1]。隨后,全國人大常委會于2010年2月修訂《著作權(quán)法》,一方面刪除了原來的第四條第一款,另一方面又加上了“國家對作品的出版、傳播依法進行必要的監(jiān)督”。此外,為了沖淡被動修訂第四條第一款的色彩,2010年2月修訂的《著作權(quán)法》還增加了一個第26條,規(guī)定了著作權(quán)質(zhì)押的登記。這屬于《著作權(quán)法》的第二次修訂。

2011年7月,國家版權(quán)局啟動了《著作權(quán)法》的第三次修訂,委托中國社會科學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)中心、中南財經(jīng)政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)研究中心、中國人民大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院分別起草《著作權(quán)法》第三次修訂的專家建議稿。在上述三個專家建議稿的基礎(chǔ)上,國家版權(quán)局形成了自己的修訂草案,于2012年12月向國務(wù)院提交了《著作權(quán)法》修訂草案“送審稿”。到了2014年6月,當(dāng)時的國務(wù)院法制辦公布了“送審稿”,征求社會公眾的意見。

根據(jù)“送審稿”， 《著作權(quán)法》的修訂主要是強化了對于權(quán)利人的保護。 例如， 將法定賠償?shù)臄?shù)額由原來的50萬元以下， 提高到100萬元以下。 又如， 對于兩次以上故意侵犯著作權(quán)或者相關(guān)權(quán)的， 人民法院可以在權(quán)利人損失、 被告利益所得、 許可費用的合理倍數(shù)和法定損害賠償數(shù)額的基礎(chǔ)上， 確定二至三倍的賠償數(shù)額。 再如， 判給權(quán)利人的賠償數(shù)額， 應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。 除此之外， “送審稿”還規(guī)定了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移， 即人民法院為確定賠償數(shù)額， 在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證、 而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、 資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下， 可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、 資料； 侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、 資料的， 人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的主張判定侵權(quán)賠償數(shù)額。

國家版權(quán)局于2012年12月提交《著作權(quán)法》修訂草案“送審稿”以后，國務(wù)院一直沒有納入工作程序。直到2017年12月，當(dāng)時的國務(wù)院法制辦提出了一個《著作權(quán)法》修訂草案送審稿的“修改稿”，在一定范圍內(nèi)征求社會各界的意見。大體說來，“修改稿”關(guān)于懲罰性損害賠償?shù)囊?guī)定、關(guān)于舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，都與2012年的“送審稿”相同。不同之處在于，“修改稿”將法定賠償?shù)纳舷尢岣叩搅?00萬元以下，而非原來的100萬元以下。

比照現(xiàn)行的《著作權(quán)法》就會發(fā)現(xiàn),“修改稿”關(guān)于受保護的作品、關(guān)于作者享有的權(quán)利、關(guān)于權(quán)利的限制與例外,都沿襲了現(xiàn)行法律的規(guī)定。當(dāng)然,“修改稿”也增加了表演者的出租權(quán)、廣播信號的所有人享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。其中,增加表演者的出租權(quán),是為了讓《著作權(quán)法》與我國已經(jīng)加入的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織表演與錄音制品條約》一致起來。增加廣播組織的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán),則是為應(yīng)對體育賽事節(jié)目難以在互聯(lián)網(wǎng)上獲得保護的困境。除此之外,“修改稿”將技術(shù)措施的保護和權(quán)利管理信息的保護作了單獨的規(guī)定,從而避免了與著作權(quán)和相關(guān)權(quán)的保護混同起來。

比照2012年的“送審稿”就會發(fā)現(xiàn),“修改稿”采取了可不改就不改的立法原則,盡量不去更動現(xiàn)行的法律規(guī)定。而“送審稿”則對于現(xiàn)行《著作權(quán)法》的很多條文,甚至《著作權(quán)法》的篇章結(jié)構(gòu)都進行了修改。“送審稿”與“修改稿”的不同,也反映了《著作權(quán)法》修訂的思路的不同。這樣,對于《著作權(quán)法》的修訂,究竟是大幅度地修訂,還是小幅度地修改,還有待于立法機關(guān)的決定。

五、《反不正當(dāng)競爭法》修訂與知識產(chǎn)權(quán)保護

我國《反不正當(dāng)競爭法》于1993年9月由全國人大常委會通過,于當(dāng)年12月開始實施。由于這部法律依據(jù)《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》草案和《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》而制定了知識產(chǎn)權(quán)方面的條文,所以在我國加入世界貿(mào)易組織之前沒有予以修訂。隨著我國社會經(jīng)濟的發(fā)展,全國人大常委會提出了修訂《反不正當(dāng)競爭法》的立法計劃。在國務(wù)院提交的修訂草案的基礎(chǔ)上,全國人大常委會于2017年11月作出了修訂《反不正當(dāng)競爭法》的決定。修訂后的《反不正當(dāng)競爭法》于2018年1月開始實施。

按照相關(guān)的國際公約和大多數(shù)國家的立法實踐,反不正當(dāng)競爭法屬于知識產(chǎn)權(quán)法,是對于某些智力活動成果提供保護的法律。例如,國際社會于1967年締結(jié)《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》,其中的第二條規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)的客體。根據(jù)規(guī)定,知識產(chǎn)權(quán)的客體包括:作品;表演、錄音、廣播;發(fā)明;工業(yè)品外觀設(shè)計;商業(yè)標(biāo)識;對于制止不正當(dāng)競爭的保護(protection against unfair competition)。又如,根據(jù)現(xiàn)行的《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第二條,工業(yè)產(chǎn)權(quán)的客體包括發(fā)明專利、實用新型、外觀設(shè)計、商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)、商號和制止不正當(dāng)競爭。《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》第十條之二進一步規(guī)定,成員應(yīng)當(dāng)確保所有成員國的國民享有制止不正當(dāng)競爭的有效保護。該條還特別規(guī)定,工商業(yè)活動中違反誠實信用的所有行為,都屬于不正當(dāng)競爭的行為;成員尤其應(yīng)當(dāng)制止有關(guān)仿冒、商業(yè)詆毀和虛假宣傳的行為。再如,世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》同樣規(guī)定了對于制止不正當(dāng)競爭的保護。根據(jù)該協(xié)議第二條,全體成員應(yīng)當(dāng)遵守《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》1967年斯德哥爾摩文本第一條至12條以及第19條的規(guī)定。這樣,就把《巴黎公約》第二條關(guān)于工業(yè)產(chǎn)權(quán)的定義以及第十條之二關(guān)于制止不正當(dāng)競爭的規(guī)定,納入了《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》的范圍之內(nèi)。在此基礎(chǔ)之上,該協(xié)議第39條又規(guī)定,成員應(yīng)當(dāng)在制止不正當(dāng)競爭的意義上,提供對于商業(yè)秘密的保護。

我國于1993年制定的《反不正當(dāng)競爭法》,依據(jù)了《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》以及當(dāng)時已經(jīng)提出的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》草案,在第五條規(guī)定了制止商業(yè)標(biāo)識的仿冒,在第九條規(guī)定了制止虛假宣傳,在第十條規(guī)定了對于商業(yè)秘密的保護,在第14條規(guī)定了制止商業(yè)詆毀。然而在當(dāng)時的特殊歷史條件下,《反不正當(dāng)競爭法》還規(guī)定了五個有關(guān)壟斷行為的條文。根據(jù)立法資料,在1993年的時候,中國的市場經(jīng)濟尚在發(fā)育之中,不存在制定反壟斷法的必要性。然而立法機關(guān)又認(rèn)為,某些壟斷行為已經(jīng)妨礙了市場經(jīng)濟的發(fā)展,因而有必要暫時放在《反不正當(dāng)競爭法》中加以規(guī)范,待將來制定了《反壟斷法》以后再予以刪除[2]。隨著我國市場經(jīng)濟的日益成熟,全國人大常委會于2007年10月通過了《反壟斷法》,于2008年8月開始實施。這樣,刪除《反不正當(dāng)競爭法》中有關(guān)反壟斷的內(nèi)容,就被提上了立法機關(guān)的議事日程。2017年11月4日通過的《反不正當(dāng)競爭法》,終于刪除了有關(guān)反壟斷的一系列條款。例如,關(guān)于公用事業(yè)單位排除競爭的規(guī)定、關(guān)于行政壟斷行為的規(guī)定、關(guān)于低價傾銷行為的規(guī)定、關(guān)于搭售商品或者附加其他不合理條件行為的規(guī)定、關(guān)于串通招投標(biāo)行為的規(guī)定,已經(jīng)不見于新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中。這表明,新修訂的《反不正當(dāng)競爭法》已經(jīng)與《反壟斷法》完全分離,成為一個專門規(guī)定市場主體的私權(quán)利或者利益的法律。至于公權(quán)力機關(guān)介入市場競爭、防止壟斷行為的發(fā)生,則由《反壟斷法》加以規(guī)定。

2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定了制止商業(yè)標(biāo)識的仿冒,第八條規(guī)定了制止虛假宣傳,第九條規(guī)定了商業(yè)秘密的保護,第12條規(guī)定了制止商業(yè)詆毀。這幾個條文與1993年《反不正當(dāng)競爭法》相比,雖然有一些文字上的變化,但制止仿冒、虛假宣傳、商業(yè)詆毀和保護商業(yè)秘密的實質(zhì)沒有變化。在這方面,2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》主要是加大了對于相關(guān)侵權(quán)行為的打擊力度。例如,2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》第17條規(guī)定,如果經(jīng)營者違反本法規(guī)定,并且給他人造成損害的,應(yīng)當(dāng)依據(jù)本法的規(guī)定承擔(dān)法律責(zé)任。關(guān)于法律責(zé)任中的損害賠償,可以按照權(quán)利人的損失、侵權(quán)人的利益所得加以確定。而且,法院判給權(quán)利人的損害賠償,還應(yīng)當(dāng)包括為了制止侵權(quán)行為而支付的合理開支。第17條還特別規(guī)定,在假冒他人商業(yè)標(biāo)識或者竊取他人商業(yè)秘密的情況下,如果權(quán)利人的損失和侵權(quán)人的利益所得難以確定,可處以300萬元以下的損害賠償。

當(dāng)然,2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》也存在一些問題。例如,第七條和第十條仍然保留了有關(guān)商業(yè)賄賂的規(guī)定和有關(guān)有獎銷售的規(guī)定。事實上,我國《刑法》已經(jīng)在11個條文中對于商業(yè)賄賂作了非常詳盡的規(guī)定[注]參見《刑法典分則》第八章有關(guān)賄賂罪的條文。。與此相應(yīng),再在《反不正當(dāng)競爭法》中以一個條文規(guī)定商業(yè)賄賂的問題,就沒有必要了。同時,不正當(dāng)?shù)挠歇勪N售屬于損害消費者利益的行為,應(yīng)當(dāng)納入《消費者權(quán)益保護法》。這樣,刪除有關(guān)商業(yè)賄賂和有獎銷售的規(guī)定,恐怕就要留待《反不正當(dāng)競爭法》的下一次修訂了。

或許,2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》最具爭議的還是制定了一個“互聯(lián)網(wǎng)條款”。根據(jù)該法第12條:“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段,通過影響用戶選擇或者其他方式,實施下列妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為:(一)未經(jīng)其他經(jīng)營者同意,在其合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)中,插入鏈接、強制進行目標(biāo)跳轉(zhuǎn);(二)誤導(dǎo)、欺騙、強迫用戶修改、關(guān)閉、卸載其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù);(三)惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施不兼容;(四)其他妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行的行為?！睂τ谶@個條文,無論是提出“修訂草案送審稿”的原國家工商行政管理總局,還是提出“修訂草案”的國務(wù)院,都認(rèn)為這是《反不正當(dāng)競爭法》修訂中的一個亮點[3]。但是筆者認(rèn)為,這個條文違反了知識產(chǎn)權(quán)立法的“技術(shù)中立原則”,使用了太多的互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)術(shù)語,例如插入鏈接、跳轉(zhuǎn)、關(guān)閉、卸載、兼容、網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品，等等。這就意味著,一旦互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的技術(shù)繼續(xù)向前發(fā)展,一旦其中的某些技術(shù)術(shù)語過時,立法機關(guān)就不得不對相關(guān)的規(guī)定進行修改。除此之外,這個條文更多的是關(guān)于互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施的保護,而非對于智力活動成果的保護。與此相應(yīng),制定這個條文也偏離了《反不正當(dāng)競爭法》保護某些智力活動成果的宗旨。

六、其他法律的修訂與知識產(chǎn)權(quán)保護

(一)《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》的修訂

我國的《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》制定于1996年，到了2015年8月,全國人大常委會修訂了《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》,主要體現(xiàn)在四個方面。第一,完善了科技成果信息的發(fā)布制度。第二,調(diào)動科研機構(gòu)轉(zhuǎn)化科研成果的積極性。第三,強化企業(yè)在科技成果轉(zhuǎn)化中的主體作用。第四,要求各級政府部門和科研院所創(chuàng)造科技成果轉(zhuǎn)化的良好服務(wù)環(huán)境。2015年修訂的《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》在科研成果的處置、收益權(quán)、獎勵和報酬方面都作了明確的規(guī)定。例如,其中的第18條規(guī)定:“國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校對其持有的科技成果,可以自主決定轉(zhuǎn)讓、許可或者作價投資……”其第19條規(guī)定:“國家設(shè)立的研究開發(fā)機構(gòu)、高等院校所取得的職務(wù)科技成果,完成人和參加人在不變更職務(wù)科技成果權(quán)屬的前提下,可以根據(jù)與本單位的協(xié)議進行該項科技成果的轉(zhuǎn)化,并享有協(xié)議規(guī)定的權(quán)益?！?/p>

全國人大常委會于2015年修訂《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》以后,國務(wù)院又于2016年2月通過了《實施促進科技成果轉(zhuǎn)化若干規(guī)定》以及《促進科技成果轉(zhuǎn)移轉(zhuǎn)化行動方案》。在此基礎(chǔ)之上,科技部和農(nóng)業(yè)部等部門以及一些省、自治區(qū)、直轄市都出臺了相關(guān)的條例,以落實《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》的相關(guān)規(guī)定。到了2016年,也就是這部法律修訂之后的一年,全國人大常委會又組織了有關(guān)這部法律實施的檢查,并對法律實施的積極效果給予了充分的肯定。

不過,《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》主要是針對科研院所的科技成果轉(zhuǎn)化所作出的規(guī)定。同時,科技成果也是一個比較模糊的術(shù)語。從知識產(chǎn)權(quán)的角度來看,應(yīng)當(dāng)包括專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密、計算機軟件,甚至是工程設(shè)計和產(chǎn)品設(shè)計圖紙，等等。所以,這部法律的實施,還應(yīng)當(dāng)與《專利法》《著作權(quán)法》《反不正當(dāng)競爭法》和《植物新品種保護條例》《集成電路布圖設(shè)計保護條例》的實施結(jié)合起來。

(二)《種子法》的修訂

在知識產(chǎn)權(quán)的客體中,植物新品種具有一系列不同于技術(shù)發(fā)明的特點。例如,植物新品種需要借助自然的生長周期而加以培育。又如,能夠獲得保護的植物新品種,應(yīng)當(dāng)具有新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性。針對植物新品種保護的特殊性,國際上專門制定了一個《植物新品種保護國際公約》(UPOV)。此外,世界貿(mào)易組織的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》也在第27條規(guī)定,對于植物新品種的保護,成員可以通過專利制度的方式,也可以通過專門制度的方式,還可以通過混合制度的方式。正是基于以上的原因,我國于1997年制定《植物新品種保護條例》,對于植物新品種提供了專門制度的保護。自《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要》頒布以后,國務(wù)院于2013年1月修訂《植物新品種保護條例》,主要是提高了針對假冒產(chǎn)品侵權(quán)的行政罰款幅度,強化了對于植物新品種的保護。

自《綱要》頒布實施以來,在植物新品種保護方面,突出的進展是《種子法》的修訂及其對于植物新品種保護的規(guī)定。具體說來,全國人大常委會于2015年11月修訂《種子法》,增加了第四章“新品種”,共計21條。增加這個章節(jié),重點在于解決我國植物新品種保護中存在的一些問題,例如立法層級相對較低、植物新品種保護水平偏低以及鼓勵品種創(chuàng)新不足等。其中的第25條規(guī)定:“國家實行植物新品種保護制度。對國家植物品種保護名錄內(nèi)經(jīng)過人工選育或者發(fā)現(xiàn)的野生植物加以改良,具備新穎性、特異性、一致性、穩(wěn)定性和適當(dāng)命名的植物品種,由國務(wù)院農(nóng)業(yè)、林業(yè)主管部門授予植物新品種權(quán),保護植物新品種權(quán)所有人的合法權(quán)益。”在此基礎(chǔ)之上,2015年修訂的《種子法》具體規(guī)定了植物新品種權(quán)的內(nèi)容和歸屬,植物新品種權(quán)的授予條件,植物新品種權(quán)的申請、受理、審查、批準(zhǔn),植物新品種權(quán)的保護期限、終止和無效宣告，等等。

2015年修訂的《種子法》對于植物新品種的保護方面,是1997年《植物新品種保護條例》的延續(xù)。與1997年《植物新品種保護條例》及其相關(guān)的司法解釋相比,2015年的《種子法》有助于解決植物新品種保護中存在的立法層級低、賠償數(shù)額低和保護效果不夠的問題。但是在另一方面,限于《種子法》的立法思路,難以對植物新品種保護制度的體系化作出有效回應(yīng)。與此相應(yīng),全面修訂《植物新品種保護條例》,或者制定一部新的《植物新品種保護法》,完善植物新品種保護的法律體系,就是立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

(三)關(guān)于地理標(biāo)志、對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)和國防知識產(chǎn)權(quán)的立法及修訂

比照2008年頒布實施的《綱要》就會發(fā)現(xiàn),有關(guān)地理標(biāo)志、對外貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)和國防知識產(chǎn)權(quán)的立法進展不大。不過,這些方面的法律即使沒有做出修訂,也不會影響知識產(chǎn)權(quán)的法制建設(shè)。例如,關(guān)于地理標(biāo)志的保護,已經(jīng)在《商標(biāo)法》《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》(2005年7月)和《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》(2008年2月)中有了充分的依據(jù)。依據(jù)《商標(biāo)法》,地理標(biāo)志屬于“證明商標(biāo)”。依據(jù)《地理標(biāo)志產(chǎn)品保護規(guī)定》和《農(nóng)產(chǎn)品地理標(biāo)志管理辦法》,所有的地理標(biāo)志都與產(chǎn)品相關(guān),都可以通過地理標(biāo)志產(chǎn)品獲得必要的保護。又如,現(xiàn)行的《對外貿(mào)易法》和《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》已經(jīng)對于進出口貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護作了充分的規(guī)定。依據(jù)《對外貿(mào)易法》第29條,國家依照有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的法律、行政法規(guī),保護與對外貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)。依據(jù)《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護條例》,詳細(xì)規(guī)定了進出口貿(mào)易中有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護的具體措施。再如,國防知識產(chǎn)權(quán)的保護,更多的是在《專利法》《著作權(quán)法》和《反不正當(dāng)競爭法》(技術(shù)秘密)的范圍之內(nèi),即使不修訂《國防專利條例》,也不會影響知識產(chǎn)權(quán)法制的建設(shè)?；蛟S,在國防知識產(chǎn)權(quán)的框架之下,如何制定實施細(xì)則,促進相關(guān)權(quán)利客體的轉(zhuǎn)化,促進國防技術(shù)與民用技術(shù)的結(jié)合,是一個有待解決的問題。

(四)關(guān)于遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的立法及修訂

自2008年《綱要》頒布實施以來,知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)中的最大缺陷在于,針對遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的保護沒有進行必要的立法。關(guān)于民間文藝,我國早在1990年制定的《著作權(quán)法》中,就在第六條明確規(guī)定了對于民間文藝的保護,要求國務(wù)院另行制定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的保護辦法”。時至今日,國務(wù)院仍然沒有制定《民間文學(xué)藝術(shù)保護條例》。關(guān)于“遺傳資源”,我國于2008年修訂的《專利法》26條規(guī)定:“依賴遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,申請人應(yīng)當(dāng)在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源;申請人無法說明原始來源的,應(yīng)當(dāng)陳述理由?！庇謸?jù)《專利法》第五條規(guī)定:“對違反法律法規(guī)、行政法規(guī)的規(guī)定獲取或者利用遺傳資源,并依賴該遺傳資源完成的發(fā)明創(chuàng)造,不授予專利權(quán)。”然而,這兩個條文是從專利申請的角度規(guī)定了對于遺傳資源的保護,還需要出臺進一步的配套措施,落實遺傳資源持有人的惠益分享權(quán)利。至于其中的傳統(tǒng)知識,僅僅是在2008年修訂《專利法》的過程中有所討論,但沒有作出任何規(guī)定。此外,在制定《民法總則》第123條的時候,筆者曾經(jīng)建議在知識產(chǎn)權(quán)的客體中,納入遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝,但沒有得到立法機關(guān)的回應(yīng)。

大體說來,目前的知識產(chǎn)權(quán)法律體系,無論是對于著作權(quán)(版權(quán))、專利、商標(biāo)和反不正當(dāng)競爭的保護,還是對于植物新品種和集成電路布圖設(shè)計的保護,都是來自西方發(fā)達國家的制度規(guī)則,其基點是近代市場經(jīng)濟的個人主義。正是從這個意義上說,西方發(fā)達國家的專家學(xué)者和立法者,竭力排斥東方國家?guī)в屑w主義特征的遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝。事實上,在人類的智力活動成果方面,西方發(fā)達國家在專利、商標(biāo)、版權(quán)、商業(yè)秘密等方面占有優(yōu)勢地位,而包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家,則在遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝方面占有一定的優(yōu)勢地位。在這種情況之下,適時制定有關(guān)遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝的法律法規(guī),不僅可以對我國占有相對優(yōu)勢地位的遺傳資源、傳統(tǒng)知識和民間文藝提供必要的保護,而且可以為廣大的發(fā)展中國家和最不發(fā)達國家樹立典范,增強我國在國際知識產(chǎn)權(quán)保護體系變革中的話語權(quán)。

七、完善知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)的建議

自2008年6月《綱要》頒布實施以來,我國在知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)方面取得了巨大的成就。展望未來,結(jié)合中國特色社會主義新時代的要求和創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的要求,筆者就知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)提出以下幾點建議。

(一)將現(xiàn)行的《專利法》一分為三,分別制定《專利法》《實用新型法》和《外觀設(shè)計法》

將現(xiàn)行的《專利法》一分為三，其中的《專利法》提供對于技術(shù)發(fā)明的保護,其中的《實用新型法》提供對于創(chuàng)造性程度較低的技術(shù)發(fā)明的保護,其中的《外觀設(shè)計法》提供對于工業(yè)品外觀設(shè)計的保護。基于三法分離的狀態(tài),只有《專利法》保護的權(quán)利稱之為“專利權(quán)”,而《實用新型法》和《外觀設(shè)計法》所保護的權(quán)利不再稱之為“專利權(quán)”,而是分別稱之為“實用新型權(quán)”和“外觀設(shè)計權(quán)”。

事實上,20世紀(jì)80年代初,當(dāng)我國建立專利制度的時候,曾經(jīng)討論過分別制定《專利法》《實用新型法》和《外觀設(shè)計法》。然而,考慮到我國當(dāng)時的技術(shù)發(fā)展水平較低,如果僅僅將《專利法》保護的技術(shù)發(fā)明稱之為“專利”,而將實用新型和外觀設(shè)計稱之為“權(quán)利”,則中國企業(yè)和個人申請和獲得的“專利權(quán)”可能很少?；诖?1984年制定的《專利法》采取了將發(fā)明、實用新型和外觀設(shè)計放在一部法律中加以保護的做法,并且將三種客體統(tǒng)稱為“專利”,例如發(fā)明專利、實用新型專利和外觀設(shè)計專利。

關(guān)于我國三種專利的申請量,第一個100萬件經(jīng)過了15年,第二個100萬件經(jīng)過了四年,第三個100萬件經(jīng)過了兩年半。自此以后,每年的申請量都在100萬件甚至200萬件以上。例如在2017年,我國的專利申請數(shù)量是369.9萬件,其中發(fā)明專利申請1 382 000件,實用新型專利申請168.8萬件,外觀設(shè)計專利申請62.9萬件。此外,2017年授予的發(fā)明專利為42萬件,其中國內(nèi)發(fā)明專利授權(quán)為32.7萬件[4]。關(guān)于其中的發(fā)明專利申請,在一開始中國企業(yè)和個人的申請僅僅占到總申請量的20～30%。到了2007年,中國企業(yè)和個人的發(fā)明專利申請量第一次超過了50%,近年來更是達到了80%以上。同時,在獲得授權(quán)的發(fā)明專利中,中國企業(yè)和個人也超過了80%。

基于我國專利申請數(shù)量的變化,基于我國企業(yè)、個人在發(fā)明專利申請和獲得授權(quán)方面的變化,同時也是基于提升專利質(zhì)量的需要,筆者建議將現(xiàn)行的《專利法》一分為三,分別制定《專利法》《實用新型法》和《外觀設(shè)計法》,分別提供專利權(quán)、實用新型權(quán)和外觀設(shè)計權(quán)的保護。

(二)在堅持注冊原則的基礎(chǔ)上,強調(diào)注冊商標(biāo)的使用

近年來,我國的商標(biāo)注冊申請量不斷攀升。根據(jù)相關(guān)的統(tǒng)計數(shù)字,2013年我國的商標(biāo)注冊申請量是188.12萬件,2014年為228.5萬件,2015年為287.6萬件,2016年為369.1萬件,2017年達到了574.8萬件,連續(xù)16年位居世界第一。其中,2017年的商標(biāo)注冊申請量呈現(xiàn)出爆發(fā)式的增長,同比增長55.7%[5]。又據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù),2017年我國的有效注冊商標(biāo)量為1 429萬件。正是基于這些數(shù)字,也就有了中國是商標(biāo)大國的說法。

事實上, 在目前申請注冊和獲準(zhǔn)注冊的商標(biāo)中, 有相當(dāng)一部分是從來沒有使用過, 或者從來不打算使用的。 與此相應(yīng), 國家知識產(chǎn)權(quán)局應(yīng)當(dāng)厘清“商標(biāo)”的概念, 牢牢把握只有那些真實使用的商標(biāo)才可以獲準(zhǔn)注冊, 并且采取措施將那些從來不打算使用的“商標(biāo)”, 排除在注冊體系之外。 這些措施可以包括:

第一，申請人在向國家知識產(chǎn)權(quán)局提出商標(biāo)注冊申請時,應(yīng)當(dāng)提交相關(guān)商標(biāo)已經(jīng)使用或者將要使用的證據(jù)。如果申請注冊的商標(biāo)屬于正在使用的商標(biāo),則國家知識產(chǎn)權(quán)局在認(rèn)定符合其他條件的前提下,可以頒發(fā)“商標(biāo)注冊證書”。如果申請注冊的商標(biāo)尚未實際使用,申請人應(yīng)當(dāng)提供準(zhǔn)備使用的文件,并且在三年內(nèi)提供真實使用的證據(jù)。對于意圖使用的商標(biāo)注冊申請,國家知識產(chǎn)權(quán)局可以在初步審查之后予以公告,但不頒發(fā)注冊證書。只有在申請人提供了真實使用的證據(jù)后,國家知識產(chǎn)權(quán)局才予以注冊和頒發(fā)商標(biāo)注冊證書。如果申請人在公告之后的三年內(nèi)沒有提交真實使用的證據(jù),則視為自動撤回申請案,原來的初審公告也隨之喪失法律效力。

第二，申請人在提出商標(biāo)注冊申請時,應(yīng)當(dāng)做出一系列的聲明。例如,聲明申請注冊的商標(biāo)是自己的商標(biāo),而非他人的商標(biāo)。又如,聲明申請注冊的商標(biāo)不與他人的商標(biāo)相同或者近似,不會造成消費者在商品或者服務(wù)來源上的混淆。再如,聲明申請注冊的商標(biāo)是已經(jīng)實際使用的商標(biāo),或者是真誠準(zhǔn)備使用的商標(biāo)。顯然,要求商標(biāo)注冊的申請人做出上述聲明,一方面可以讓申請人有一個機會檢視自己的行為,另一方面也可以讓國家知識產(chǎn)權(quán)局和法院在發(fā)生問題時,例如搶注他人商標(biāo)、刻意注冊近似商標(biāo)時,依據(jù)申請人的聲明或者宣誓判定申請人違反了誠實信用原則。在必要的時候,國家知識產(chǎn)權(quán)局和法院還可以對做出虛假聲明或者誓詞的申請人予以懲戒,包括給予行政處罰,甚至追究刑事責(zé)任。畢竟,申請商標(biāo)注冊和獲得商標(biāo)專用權(quán)是一件嚴(yán)肅的事情。申請人在獲得相關(guān)權(quán)利的時候,也必須承擔(dān)起相應(yīng)的義務(wù)。

(三)改革專利無效宣告程序，解決專利維權(quán)周期長的問題

結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)法院體系的建設(shè),改革專利無效宣告程序,解決專利維權(quán)周期長的問題。按照我國目前的做法,專利維權(quán)一直存在周期過長的問題。例如,某一專利權(quán)人在上海知識產(chǎn)權(quán)法院提起侵權(quán)訴訟之后,被控侵權(quán)人通常都會提出原告專利無效的抗辯。在這種情況下,被控侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)前往國家知識產(chǎn)權(quán)局的專利復(fù)審委員會啟動宣告專利權(quán)無效的程序。當(dāng)專利復(fù)審委員會作出維持有效或者無效的決定,當(dāng)事人不服又可以起訴到北京知識產(chǎn)權(quán)法院,上訴到北京市高級人民法院。如果最終的結(jié)果是維持專利有效或者部分有效,則原審法院可以繼續(xù)審理,作出侵權(quán)與否的判決。如果當(dāng)事人不服,又可以上訴到上海市高級人民法院,甚至向最高人民法院提起申告。這樣一個程序走下來,少則三五年,多則七八年,形成了“維權(quán)周期長”的問題。

為了解決專利維權(quán)周期長的問題,2008年修訂的《專利法》第62條規(guī)定,如果被控侵權(quán)人證明自己所使用的是現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計,法院可以判定被告沒有侵犯原告的專利權(quán)。與此相應(yīng),也就沒有了被告前往專利復(fù)審委員會提起專利權(quán)無效宣告的必要性。這是從現(xiàn)有技術(shù)抗辯的角度部分解決了專利維權(quán)周期長的問題。除此之外,在制定國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略的過程中,學(xué)術(shù)界提出了將專利復(fù)審委員會規(guī)定為準(zhǔn)司法機構(gòu)的建議,并且寫入了《綱要》第46條。按照這個建議,專利復(fù)審委員會作出的決定相當(dāng)于一審判決,當(dāng)事人不服可以直接上訴到北京市高級人民法院,從而減少了北京市第一中級人民法院的環(huán)節(jié)。然而,這個建議沒有得到立法機關(guān)的采納。

應(yīng)當(dāng)說,我國知識產(chǎn)權(quán)審判體系的最新發(fā)展,為解決專利維權(quán)周期長的問題提供了新的機遇。具體說來,全國人大常委會于2014年8月作出了《關(guān)于在北京、上海、廣州設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)法院的決定》，當(dāng)年年底,三個知識產(chǎn)權(quán)法院相繼成立。到了2017年和2018年,經(jīng)過最高人民法院批復(fù),又在成都、武漢、南京、蘇州、濟南、青島、杭州、寧波、合肥、福州、深圳、天津、鄭州、長沙和西安的中級人民法院中,設(shè)立了15個知識產(chǎn)權(quán)法庭。同時,學(xué)術(shù)界和實務(wù)界也在討論設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)高級法院的問題。值得注意的是,這個新的知識產(chǎn)權(quán)法院體系,是專門受理技術(shù)類案件的法院體系,包括專利、植物新品種、集成電路布圖設(shè)計、技術(shù)秘密和計算機軟件。從這個意義上說,由專門的法院受理有關(guān)專利、植物新品種和集成電路布圖設(shè)計的案件,由專業(yè)化的法官審理有關(guān)專利、植物新品種和集成電路布圖設(shè)計的糾紛,可以在一次性審理中既確定相關(guān)的權(quán)利是否有效,又確定被告是否侵犯了原告的權(quán)利。

基于我國目前專利無效宣告制度的不合理性,基于我國正在建設(shè)專門受理技術(shù)類案件的法院體系,筆者建議改革我國的專利無效制度。具體說來,專利復(fù)審委員會僅僅受理專利申請案件的復(fù)審,不再受理宣告專利權(quán)無效的案件。同時,受理專利糾紛一審案件的知識產(chǎn)權(quán)法院,可以既審查涉案的專利權(quán)是否有效,又審查被告是否侵犯了原告的專利權(quán)。如果當(dāng)事人不服一審判決,則可以上訴到全國性的知識產(chǎn)權(quán)高級法院。而全國性的受理二審案件的高級法院,又可以通過對于相關(guān)案件的審理,確定相對統(tǒng)一的專利權(quán)有效與否的標(biāo)準(zhǔn)和侵權(quán)與否的標(biāo)準(zhǔn)。

(四)制定《知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略》和《知識產(chǎn)權(quán)法典》

在國際上,日本和韓國都制定了《知識產(chǎn)權(quán)基本法》,主要是將本國的知識產(chǎn)權(quán)政策和政府間的協(xié)調(diào)機制加以固定。大體說來,我國于2008年6月頒布實施的《綱要》,已經(jīng)固定了我國的知識產(chǎn)權(quán)政策,在很大的程度上起到了知識產(chǎn)權(quán)基本法的作用。然而,在協(xié)調(diào)政府部門之間的知識產(chǎn)權(quán)工作方面,《綱要》卻著筆不多。為了實施《綱要》,國務(wù)院設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略實施部際聯(lián)席會議。不過,部際聯(lián)席會議是一個松散的組織,既難以協(xié)調(diào)政府部門之間的知識產(chǎn)權(quán)工作,也難以形成實施《綱要》的合力。

2008年6月頒布實施的《綱要》,將于2020年完成歷史使命。目前,國務(wù)院和國家知識產(chǎn)權(quán)局等部門正在考慮制定下一步的《知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略》。筆者認(rèn)為,制定新的知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略,一方面要結(jié)合中國特色社會主義新時代的要求,結(jié)合創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略的要求,將有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)政策固定下來；另一方面,也應(yīng)當(dāng)在知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的體制、機制上有所作為,設(shè)定政府部門之間的組織協(xié)調(diào)機制,將國務(wù)院各個部門和地方政府的力量整合起來,以強有力的姿態(tài)推進知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的實施。

此外,在實施下一步的知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略中,還應(yīng)當(dāng)制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》。目前,我國正在制定《民法典》,并且已經(jīng)在2017年3月由全國人民代表大會通過了《民法總則》。按照全國人大法律工作委員會的計劃,還應(yīng)當(dāng)制定物權(quán)、合同、侵權(quán)責(zé)任、婚姻、繼承和人格權(quán)、涉外民事關(guān)系、知識產(chǎn)權(quán)等分編。就目前的立法進展而言,在《民法典》的框架內(nèi)制定物權(quán)、合同、侵權(quán)責(zé)任、婚姻、繼承五個分編,沒有爭議。但是是否制定人格權(quán)、涉外民事關(guān)系和知識產(chǎn)權(quán)編,則有很大的爭議。尤其是其中的知識產(chǎn)權(quán),涉及了一系列有關(guān)無形財產(chǎn)權(quán)的制度和規(guī)則,與主要是規(guī)定有形財產(chǎn)權(quán)的民法截然不同,很難納入《民法典》中。至少在目前,全國人大法律工作委員會已經(jīng)決定,此次制定《民法典》的各個分編,暫時不納入知識產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。

有鑒于此,在未來的知識產(chǎn)權(quán)強國戰(zhàn)略的框架之下,可以考慮制定單獨的《知識產(chǎn)權(quán)法典》。制定《知識產(chǎn)權(quán)法典》,一方面可以協(xié)調(diào)《專利法》《著作權(quán)法》《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等單行法律的規(guī)定,使之形成一個完整的、內(nèi)在結(jié)構(gòu)和規(guī)定協(xié)調(diào)的知識產(chǎn)權(quán)保護體系；另一方面也可以向國際社會展示中國在知識產(chǎn)權(quán)法制建設(shè)方面取得的巨大成就,有助于中國在國際知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的變革中發(fā)揮積極主動的作用。